Het belang van … belangenconflicten

I. Belangenneming in het strafrecht

Vooreerst is er het vernieuwde, Strafwetboek, dat in 2024 werd gepubliceerd, en binnenkort – namelijk op 8 april 2026 – in voege zal treden. Artikel 637 van dat vernieuwde strafwetboek voorziet in de strafbaarstelling van zogenaamde belangenneming. Dat is “het opzettelijk door een persoon met een openbare functie hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenpersonen of door schijnhandelingen enig belang nemen of aanvaarden in de verrichtingen, aanbestedingen, aannemingen of werken in regie waarover hij ten tijde van de handeling geheel of deels het beheer of het toezicht had of het, belast met het bevel of de machtiging tot betaling of de vereffening van de zaak, daarin enig belang nemen.” 

Belangenneming zal als misdrijf worden bestraft met een straf van niveau 3. Dat is, voor natuurlijke personen, een gevangenisstraf van meer dan drie jaar tot ten hoogste vijf jaar of een behandeling onder vrijheidsberoving van meer dan twee jaar tot ten hoogste vier jaar. Belangenneming is dus een gewichtige misstap, die overigens ook nu reeds strafrechtelijke gevolgen kan hebben. Daarnaast kan een ambtenaar die er zich aan bezondigt, worden veroordeeld tot de ontzetting van het recht om nog een openbare ambt uit te voeren; en dat staat dan nog los van de aansprakelijkheidskwesties die uit het misdrijf kunnen voortvloeien. Kortom: aankopers die bij een overheidsopdracht het persoonlijke gewin boven het algemeen belang verkiezen, begeven zich op zeer gevaarlijk terrein. 

II. Belangenconflicten in overheidsopdrachten 

Ook de overheidsopdrachtenwet besteedt expliciete aandacht aan belangenconflicten. Dat zijn, overeenkomstig artikel 6 van de wet, alle situaties “waarin een bij de plaatsing of de uitvoering betrokken ambtenaar, openbare gezagsdrager of andere persoon die op welke wijze ook aan de aanbesteder verbonden is, met inbegrip van de namens de aanbesteder optredende aanbieder van aanvullende aankoopactiviteiten, alsook elke persoon die bij de plaatsing of op het resultaat ervan invloed kan hebben, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen heeft die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de plaatsing of de uitvoering in het gedrang te brengen.” 

Meteen valt op dat niet enkel de klassieke (laat staan statutair aangestelde) ambtenaar wordt aangesproken. Alle personen die met de overheid zijn verbonden, zoals de burgemeesters of schepenen op lokaal niveau, of een minister voor de opdrachten die onder zijn of haar bevoegdheid vallen, worden door de bepaling geviseerd. Ook tussenpersonen worden door het artikel gevat. We denken hierbij aan consultants, die een ontwerp van gunningsverslag opstellen of in een selectiecommissie zetelen, maar ook aan studiebureaus die de technische delen van een opdracht uitschrijven of architecten, die als leidend ambtenaar toezicht houden op de uitvoering. 

Het feit dat een aanbesteder beroep doet op een externe deskundige ontslaat hem niet van zijn taak om de gelijkheid te bewaren en het beginsel van non-discriminatie te respecteren. 

Twee elementen staan centraal in het belangenconflict:

•  Vooreerst is er de aanwezigheid van een persoon, die op enige wijze met de overheid verbonden is, en die een invloed kan hebben op de plaatsing of de uitvoering van een opdracht. Het is daarbij van weinig belang wie het finale besluit heeft genomen: ook als de betrokken persoon de aanbesteder slechts heeft geadviseerd, en het gunningsbesluit daarna door de bevoegde organen werd goedgekeurd, is aan de eerste voorwaarde voldaan.  
  
• Daarnaast speelt het bestaan van een direct of indirect, financieel, economisch of persoonlijk belang dat de onpartijdigheid of onafhankelijkheid in het gedrang kan brengen, een grote rol. Opdat er sprake is van een toestand van belangenconflict moet er een belang zijn dat de onpartijdigheid van de aanbestedende overheid (of de daaraan verbonden persoon) in het gedrang kan brengen. Die invloed hoeft niet effectief te worden aangetoond: de mogelijkheid daartoe volstaat.
  

Dit laatste element is voor benadeelde ondernemingen van essentieel belang. Zij dienen, wanneer ze een belangenconflict vermoeden, niet aan te tonen dat de betrokken persoon effectief partijdig is geweest. Ze zouden dat ook niet eenvoudig kunnen: ze hebben in principe geen toegang tot de verslagen, briefwisseling of andere documenten die de partijdigheid met zekerheid kunnen aantonen. Het volstaat daarom dat zij één of meer objectieve elementen aanreiken om te besluiten dat een belangenconflict de uiteindelijke beslissing kan hebben beïnvloed. Reikt de onderneming de aanbesteder in kwestie zulke feitelijke gegevens aan, dan dient deze laatste die effectief onderzoeken.

Een belangenconflict mag dan ook niet lijdzaam worden afgewacht: van aanbesteders wordt verwacht dat zij de nodige maatregelen treffen om belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en op te lossen. Die plicht gaat terug tot de Europese Richtlijn die de grondslag van onze wetgeving vormt. Overweging 16 bij richtlijn 2014/24 stelt dat de aanbestedende diensten alle middelen moeten benutten die het nationaal recht hen biedt om te voorkomen dat belangenconflicten tot verstoring van de aanbestedingsprocedure leiden. 

De belangrijkste plicht rust dus op de aanbesteder, en niet op de onderneming. Meer zelfs: er bestaat geen wettelijke of reglementaire bepaling die rechtspersonen met structurele verwevenheid met een aanbesteder verbiedt om in te schrijven op de opdrachten geplaatst door die aanbesteder. Het is integendeel aan de aanbesteder om erover te waken dat deze personen bij gunning van de opdracht niet worden bevoordeeld, en dus de nodige maatregelen worden genomen opdat de normale mededinging wordt gegarandeerd. Daar waar een belangenconflict wordt vermoed, moet de aanbesteder de passende maatregelen nemen om dat conflict te voorkomen of te beëindigen. Uiteraard doet een onderneming, die weet heeft van een belangenconflict, er goed aan dit op eigen initiatief te melden aan de aanbesteder. Op die manier wordt allicht vermeden dat hem een vertekening van de mededinging of ernstige beroepsfout kan worden verweten.

III. Het vermoede belangenconflict 

Een aantal situaties dringen zich in elk geval aan een aanbesteder op. Een wettelijk vermoeden van belangenconflict geldt als: 

• de ambtenaar, de openbare gezagsdrager of de betrokken persoon, bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad, of in geval van wettelijke samenwoning, met een van de kandidaten of inschrijvers of met ieder andere persoon die voor rekening van een van hen een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid uitoefent;
  
• de ambtenaar, de openbare gezagsdrager of de betrokken persoon zelf, of via een tussenpersoon, eigenaar, mede-eigenaar of werkend vennoot is van één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen dan wel in rechte of in feite, zelf of desgevallend via een tussenpersoon, een vertegenwoordiging(s)-, beslissings- of controlebevoegdheid uitoefent.
  

Doet een van deze situaties zich voor, dan is de ambtenaar of persoon in kwestie verplicht zichzelf te wraken en de aanbesteder daar schriftelijk van in kennis te stellen. 

Daarnaast vermeldt de regelgeving een derde situatie. Die betreft de situatie waarbij een ambtenaar, de openbare gezagsdrager, de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon, zelf of via een tussenpersoon, één of meer aandelen of deelbewijzen ter waarde van ten minste vijf percent van het maatschappelijk kapitaal van een van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen bezit. In dat geval is hij verplicht de aanbesteder daarvan in kennis te stellen. Anders dan bij de eerste twee situaties, lijkt die kennisgeving niet noodzakelijk schriftelijk te moeten gebeuren. Nochtans biedt een schriftelijke melding betere garanties met oog op het bewijs, of met oog op bepalen van het tijdsstip van de melding. 

IV. Een bijzonder vermoeden: de draaideurconstructie

De opsomming van deze drie bijzondere gevallen, impliceert niet dat dit de enige mogelijke belangenconflicten zijn. Wel integendeel: de ruime omschrijving en brede interpretatie van de begrippen, maakt diverse omstandigheden potentieel dubieus of aanvechtbaar. 

De wetgever machtigde de Koning daarenboven om bijzondere situaties als belangenconflict te benoemen. Dat is ook gebeurd: het KB Plaatsing Klassieke Sectoren vermeldt in artikel 51 de zogenaamde draaideurconstructie. Die betreft de situatie waarbij een fysieke persoon heeft gewerkt voor een aanbestedende overheid of aan de aanbesteder verbonden was, later tussenkomt in het kader van een overheidsopdracht geplaatst door deze aanbestedende overheid en daarbij een verband bestaat tussen de vroegere activiteiten die de persoon heeft uitgevoerd voor de aanbestedende overheid en de activiteiten in het kader van de opdracht. Het reële verband is hier belangrijk: het loutere feit dat een persoon in het verleden voor de aanbesteder heeft gewerkt, verhindert nog niet dat hij meteen na uitdiensttreding prestaties in het kader van een overheidsopdracht mag verlenen. Het is maar in die gevallen waar de vroegere activiteiten van die persoon verband houden met de prestaties van de overheidsopdracht, dat een spreekwoordelijke ontluizingsperiode van twee jaar geldt. Vanaf de datum van het ontslag, de pensionering of een andere vorm van uitdiensttreding loopt een tijdelijk verbod van twee jaar om gerelateerde prestaties voor de overheid te leveren. Opgemerkt wordt dat het KB Plaatsing Speciale Sectoren geen soortgelijke spelregel kent. De andere beginselen aangaande belangenconflicten gelden er vanzelfsprekend wel.

De vermelde situatie mag ook niet verkeerd worden geïnterpreteerd: de situatie waarbij een gewezen personeelslid van een onderneming voor een aanbesteder gaat werken, en daar tussenkomt bij de plaatsing van een opdracht, betreft geen draaideurconstructie maar een potentieel en eerder klassiek belangenconflict. In zo’n geval kan ook na een periode van twee jaar een probleem blijven bestaan. 

V. De maatregelen en gevolgen 

Belangenconflicten moeten worden vermeden, en dus zijn preventieve maatregelen noodzakelijk. Een omzendbrief van 11 juni 2024, gericht aan de federale overheden, legt in dit verband een schriftelijke verklaring op voor alle personen die belast zijn met taken in het kader van de gunning en toezicht van opdrachten. Zij dienen tweejaarlijks en formeel te bevestigen kennis te hebben van de bestaande regels inzake belangenconflicten. Er zijn weinig redenen waarom zo’n deontologische herinnering niet zinvol zou zijn voor alle aanbesteders… Net zo goed doen personen werkzaam bij de overheid er goed aan tijdig hun commerciële nevenactiviteiten te melden.

Ook ondernemers doen er goed aan een potentieel belangenconflict tijdig aan te geven. Daarbij ontstaat dan wel de vraag hoe een aanbesteder met zo’n melding dient om te gaan. Eén maatregel lijkt in elk geval fout: de aanbesteder kan de betrokken onderneming niet zonder meer van deelname uitsluiten. Zo’n eenzijdige beslissing is niet proportioneel, en de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen niet worden aangewend zonder de onderneming te bevragen naar corrigerende maatregelen. Zo kan het, in sommige gevallen, volstaan de samenstelling van de betrokken teams te vervangen. In andere gevallen kan een personeelslid zijn private belangen afstoten, of kunnen Chinese muren gebouwd worden, zodat bepaalde personen geen toegang meer hebben tot relevante informatie.

Evenmin kan de aanbesteder een reeds gesloten overeenkomst verbreken, louter omdat bij plaatsing ervan een belangenconflict bleek te bestaan. Artikel 62 KB Uitvoering sluit het belangenconflict expliciet uit als grond voor de verbreking van een gesloten opdracht. Niettemin zou een aanbesteder wel kunnen opwerpen dat de onderneming handelingen heeft gesteld die de normale mededingingsvoorwaarden hebben vertekend. Dat kan dan wel leiden tot ambtshalve maatregelen, waaronder het eenzijdig verbreken van de opdracht. Evenzeer kan de aanbesteder stellen dat de ondernemer in kwestie een ernstige beroepsfout heeft begaan: die fout kan als facultatieve uitsluitingsgrond, onder voorwaarden, ook leiden tot het verbreken van de overeenkomst. Transparantie is dus de boodschap.

VI. Conclusie

Eerlijke mededinging vereist absolute neutraliteit en eerlijkheid. Non-discriminatie en gelijkheid vormen de basis van zowat alle artikelen die het overheidsopdrachtenrecht telt. De naleving ervan vergt voortdurende aandacht, precies omdat de gevolgen van partijdigheid zo groot zijn. Belangenconflicten benadelen niet enkel de ondernemingen die aan een opdracht deelnemen, maar schaden het vertrouwen in de overheid als geheel. Aanbesteders doen er dan ook goed aan periodiek het bewustzijn aan te wakkeren, zeker ten aanzien van die personen die dagdagelijks bij de plaatsing van opdrachten betrokken zijn. Ondernemers doen er even goed aan open kaart te spelen, precies omdat vertekening van de mededinging ook voor hen kwalijke gevolgen kan hebben.

Yannick Ottoy en Stijn Maeyaert