Over verbeteringen van de samenvattende meetstaat, waterdichting van platte daken en schadevergoeding

Voor een goed begrip van deze uitspraak past het om in eerste instantie kort enkele relevante basisregels in herinnering te brengen: 

• De aanbesteder die via een openbare of niet-openbare procedure een opdracht plaatst en ervoor opteert om de meest voordelige economische offerte uitsluitend op basis van prijs te bepalen, dient deze te gunnen aan de laagst regelmatige inschrijver. Dit laatste geldt zelfs op straffe van een forfaitaire schadevergoeding van 10 % van het bedrag van de offerte (excl. BTW). De inschrijver die een dergelijke vordering tot schadevergoeding instelt dient evenwel te bewijzen dat hij daadwerkelijk de laagst regelmatige offerte heeft ingediend (en dat hij de opdracht dus ten onrechte niet toegewezen kreeg).
• De overheidsopdrachtenregelgeving bepaalt dat een inschrijver die fouten ontdekt in de forfaitaire of vermoedelijke hoeveelheden van de samenvattende meetstaat verbeteringen doorvoert en deze samen met zijn offerte meedeelt via een verantwoordingsnota. Voor fouten in de forfaitaire hoeveelheden kunnen deze verbeteringen worden doorgevoerd ongeacht de omvang. Wanneer het gaat om een fout in de vermoedelijke hoeveelheden, mag er enkel een verbetering worden aangebracht wanneer deze minstens 10 % in min of meer bedraagt van de oorspronkelijke hoeveelheid van de post en wanneer de verbetering toegestaan is door de opdrachtdocumenten. 
• De aanbesteder kijkt de verbeteringen die een inschrijver doorvoert na en verbetert ze indien nodig volgens de eigen berekeningen. Wanneer de aanbesteder deze verbetering aanvaardt, worden de betrokken posten in de offertes van alle inschrijvers proportioneel aangepast. Voor wat betreft de rangschikking is het evenwel zo dat de verbeteringen die door de aanbesteder aanvaard worden en die een vermindering van de hoeveelheden tot gevolg hebben, enkel en alleen ten goede komen van de inschrijver die deze gemeld heeft. De wakkere inschrijver wordt dus beloond voor zijn alertheid, die uiteindelijk ook in het voordeel is van de aanbesteder omdat er sprake is van een verlaagd offertebedrag.
• Artikel 80 KB Plaatsing 2017 voorziet in de volgende voorrangsorde voor de interpretatie in geval van tegenspraak tussen de opdrachtdocumenten: in eerste rang wordt gekeken naar de plannen, dan naar het bestek en pas dan naar de samenvattende opmeting of de inventaris. Als de plannen tegenspraak vertonen, kan de inschrijver zich op de voor hem meest gunstige hypothese steunen, tenzij de andere opdrachtdocumenten daarover uitsluitsel geven.

In de gegeven omstandigheden die hebben geleid tot het voormelde vonnis van de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank had de inschrijver in zijn offerte de post in het bestek voor een plat dak herleid van maar liefst 158,088 m² tot 0,00 m² omdat er volgens hem op het plan geen waterdichting is getekend of vermeld. Er was volgens deze inschrijver dan ook sprake van een tegenstrijdigheid tussen de plannen en het bestek, die in dit geval in zijn voordeel moet worden uitgelegd. Bovendien meende de inschrijver dat indien de aanbesteder rekening gehouden had met deze vermindering, hij de laagst regelmatige inschrijver was geweest en hij zodoende recht heeft op de 10 % schadevergoeding. De aanbesteder betwist dit echter en wijst onder meer op het feit dat de plannen zijn opgemaakt op schaal 1/50, zodat niet elk detail en elke waterdichting erop aanwezig is. Dit zou volgens de aanbesteder in alle redelijkheid geweten moeten zijn door een normaal voorzichtig aannemer. Verder wordt benadrukt dat het bestek zelf wel melding maakt van een waterdichting en dat de werken effectief mét waterdichting zijn uitgevoerd. 

De Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg van Brussel heeft het standpunt van de aanbesteder uiteindelijk gevolgd. Volgens de rechtbank spreekt het vanzelf dat elk plat dak – mogelijk nog meer dan een andere daktype – een vorm van waterdichting nodig heeft. Een normaal voorzichtig aannemer dient te weten dat het ontbreken van de expliciete vermelding ervan op een plan van 1/50 dan ook niet betekent dat het dak zonder enige waterdichting mag worden gebouwd. De bewering van de inschrijver dat de afwezigheid van een waterdichting op de plannen op zeer kleine schaal veronderstelde dat geen enkele waterdichting nodig was, wordt door de rechtbank ongeloofwaardig bevonden, zeker nu de noodzaak van de waterdichting duidelijk tot uiting kwam in andere opdrachtdocumenten. Er is volgens de rechtbank dan ook geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen het bestek en de plannen. Overigens bevestigt ook de omstandigheid dat de werken effectief mét waterdichting zijn uitgevoerd deze opvatting.

Bijgevolg toont de inschrijver niet aan dat zijn suggestie van verbetering voor de betrokken post correct was en is er dan ook geen aanleiding om het rangschikkingsbedrag te verminderen met de door de inschrijver aangevoerde som. De inschrijver bewijst dan ook niet dat hij de inschrijver was die de laagst regelmatige offerte heeft ingediend, waardoor hij de opdracht terecht niet mocht uitvoeren en zijn vordering tot schadevergoeding ongegrond wordt verklaard. Voor inschrijvers luidt de boodschap van deze zaak dan ook dat ze opdrachtdocumenten steeds redelijk, accuraat én volledig (in relatie tot andere opdrachtdocumenten) moeten bekijken alvorens te steunen op fouten in de forfaitaire of vermoedelijke hoeveelheden van de samenvattende meetstaat. 

Ine Verbelen en Stijn Maeyaert