Rekening houden met btw of niet?

De Raad van State oordeelde in verschillende arresten (Zie W. Abbeloos, ?Kroniek Overheidsopdrachten?, deel I, nr. 773) dat de aanbestedende overheid moet rekening houden met de belasting over de toegevoegde waarde (btw), die het bedrag van de offerte zal vermeerderen. De vaststelling is echter dat niet alle inschrijvers onderworpen zijn aan hetzelfde btw-tarief.

Dit probleem kwam voor het eerst ter sprake in de jaren ?70 van vorige eeuw met de bekende zaak van de ?Intercommunale Liègoise de Voirie?, een intercommunale vereniging die wegeniswerken uitvoerde en beweerde niet onderworpen te zijn aan de btw en op die wijze er meestal in slaagde de laagste offerte in te dienen ten opzichte van de private ondernemingen, concurrenten-wegenbouwers, die wel btw moesten aanrekenen. De intercommunale ondernam zelfs een poging om volledig te ontsnappen aan de toepassing van de overheidsopdrachtenwet (van 14 juli 1976) en wijzigde om die reden haar statuten, in die zin dat zij zelfstandig zou optreden in de plaats van de gemeenten voor het uitvoeren van wegeniswerken. Met een arrest van 2 december 1981 verklaarde de Raad van State evenwel de statutenwijziging nietig. De intercommunale werd tenslotte ontbonden.

De Raad van State bevestigt nochtans in een arrest van 11 september 2012 dat de aanbestedende overheid in het bestek mag bepalen dat zij bij de vergelijking van de prijzen rekening zal houden met de btw. Wanneer de aanbestedende overheid deze bepaling zonder onderscheid toepast en alle offertes vergelijkt met inbegrip van het toepasselijke btw-tarief is er geen schending van het gelijkheidsbeginsel vast te stellen. Het feit dat sommige inschrijvers niet btw-plichtig zijn en dus geen btw moeten opnemen in hun prijzen volgt uit de fiscale wetgeving en volgt niet uit de bestreden gunningsbeslissing.

De vaststelling is dat niet alle inschrijvers onderworpen zijn aan hetzelfde btw-tarief.

De Raad stelt dat de regelgeving met betrekking tot overheidsopdrachten niet uitsluit dat bij de vergelijking van de offertes rekening wordt gehouden met de btw. De btw is een kost die deel uitmaakt van de offerteprijs, die de aanbestedende overheid zal moeten dragen. De aanbestedende overheid, die te dezen zelf niet btw-plichtig is, heeft niet de mogelijkheid deze btw te verrekenen, zodat zij terecht hiermee rekening lijkt te mogen houden. Deze redenering is per analogie ook geldig in de procedure van de offerteaanvraag.

Met betrekking tot een onderhandelingsprocedure (met als enig criterium de prijs) oordeelde de Raad van State (24 november 2015) - in het kader van een schorsingsprocedure wegens uiterst dringende noodzakelijkheid - dat rekening mag gehouden worden met het feit dat het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek, dat een offerte had ingediend voor het uitvoeren van proefboringen, niet btw-plichtig is en dus prijzen kan aanbieden zonder btw.

Deze instelling, een onderdeel van de provincie Oost-Vlaanderen, geniet als overheid van het speciaal regime ingesteld door artikel 6, eerste en tweede lid van het btw-wetboek, dat bepaalt dat ?De Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten van de Belgische Staat, de provincies, de agglomeraties, de gemeenten en de openbare instellingen worden niet als belastingplichtige aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen. De hoedanigheid van belastingplichtige wordt hen evenwel toegekend voor deze werkzaamheden of handelingen voor zover een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden.?

Het is niet omdat een overheid zoals de provincie deelneemt aan overheidsopdrachten, dat deze haar karakter van overheid verliest vanuit de betrokken btw‐ regelgeving.

Bij voorafgaande beslissing nr. 800.108 van 29 april 2008 van het College van de Dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken van de fod Financiën werd na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van het btw-wetboek niet als belastingplichtige moest worden beschouwd voor (1) het verrichten van wetenschappelijke en technische onderzoeken in de milieusector in het kader van het eigen provinciaal beleid en in opdracht van de Vlaamse Gemeenschap; (2) de wetenschappelijke en technische ondersteuning van de gemeentelijke milieudiensten; (3) de exploitatie van een laboratorium.

Alhoewel deze beslissing slechts een geldigheidsduur heeft van vijf jaar en reeds vervallen was op het ogenblik van de bieding oordeelde de Raad dat zij toch met de motivering van deze beslissing mocht rekening houden, vermits de aanbestedende overheid er expliciet had naar verwezen in haar gunningsbeslissing en de daarin ontwikkelde argumenten tot de hare had gemaakt.

De Raad onderzocht vervolgens of (artikel 6, lid 1) de gekozen inschrijver te dezen als overheid is opgetreden en zo ja, of (artikel 6, lid 2) zijn offerte in dat geval niet tot concurrentieverstoring van enige betekenis heeft geleid.

Op de eerste vraag werd bevestigend geantwoord. Het is niet omdat een overheid zoals de provincie deelneemt aan overheidsopdrachten, dat deze haar karakter van overheid verliest vanuit de betrokken btw-regelgeving. De Raad van State vond dat hij het tegenovergestelde standpunt niet verder moest onderzoeken, zeker niet in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Zulks is des te meer het geval ? aldus de Raad - gelet op het erg principieel karakter van die stelling en haar zwaarwichtige gevolgen, en de daartoe nodige interpretaties van Europeesrechtelijke normen en rechtspraak. In de voorafgaande beslissing wordt er alvast op gewezen dat het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek enkel voor overheidsinstellingen werkt, behalve inzake putanalyses voor particulieren en een ?zeer gering? aantal analyses waarvoor geen enkel ander (privaat) laboratorium erkend is.

De Raad onderzocht ook niet verder of de offerte als concurrentieverstorend werkte, maar beperkte zich tot een verwijzing naar de voorafgaande beslissing van fod Financiën, die eenvoudigweg stelt, zonder enige motivering, dat het btw-statuut van het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek ?op zichzelf niet als concurrentieverstorend kan worden beschouwd, gelet op het prijsbeleid van het [Centrum] sterk gereduceerde prijzen toe te passen.?

Het spreekt vanzelf dat de ondernemingen die actief zijn in deze sector niet gelukkig zullen zijn met deze uitspraak. Het is afwachten of in een eventuele vernietigingsprocedure de zaak grondiger zal worden onderzocht en of dit onderzoek tot een andere oplossing zal leiden?

In een andere zaak stelt de Raad van State (26 januari 2016) dat de aanbestedende overheid die een opdracht gunt aan een tijdelijke handelsvennootschap waarvan een van de vennoten beweert niet btw-plichtig te zijn in de gunningsbeslissing duidelijk moet motiveren waarom deze vennoot inderdaad een vrijstelling geniet op grond van artikel 6, eerste lid, van het wetboek btw, namelijk als overheid die werkzaamheden of handelingen verricht als overheid.

In de bestreden beslissing wordt geen enkele motivering desbetreffende opgenomen, nu blijkbaar in tegenstelling daarmee werd gesteld dat de betrokken vennoot een forfaitaire landbouwregeling heeft. In het administratieve dossier is evenwel geen enkel stuk terug te vinden waaruit zou blijken dat deze op btw-vlak dergelijke ?forfaitaire landbouwregeling? geniet. De bestreden beslissing schendt bijgevolg de materiële motiveringsplicht nu ze niet gesteund is op een in feite correct motief.

Wanneer bovendien uit geen enkel stuk uit het administratieve dossier blijkt dat de aanbestedende overheid ook maar zou hebben kunnen afleiden of zorgvuldig zou hebben onderzocht op welke grond de betrokken vennoot, op de diensten die door hem worden geleverd, geen btw mocht aanrekenen, lijkt zij geen zorgvuldig prijsonderzoek te hebben uitgevoerd.

Een en ander belet niet dat deze problematiek vragen doet rijzen in verband met een eerlijke mededinging tussen de verschillende inschrijvers.

Hetzelfde kan gezegd worden wanneer er geen discussie bestaat omtrent het feit dat de best gerangschikte inschrijvers wel degelijk onder toepassing van de btw-regelgeving vallen, doch een van de inschrijvers de aandacht van de aanbestedende overheid vestigt op het feit dat er geen duidelijkheid bestaat omtrent het btw-tarief dat moet toegepast worden op de te leveren goederen. In die omstandigheden is het moeilijk te begrijpen waarom de aanbestedende overheid de offertes van deze inschrijver en van de gekozen inschrijver heeft vergeleken op basis van prijzen, met een verschillend btw-tarief.

Het blijkt ook niet dat de aanbestedende overheid zou geprobeerd hebben informatie te bekomen bij de btw-administratie, hetgeen zou hebben toegelaten welk tarief moet toegepast worden op de voorgestelde leveringen, noch dat zij de opmerking van de betrokken inschrijver heeft onderzocht. Dergelijk onderzoek behoort tot de verplichtingen inzake prijscontrole, in toepassing van artikel 21, § 1 van het kb van 15 juli 2011. De Raad van State (29 juni 2016) besliste dan ook dat gehandeld werd in strijd met de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 met betrekking tot de motivering van administratieve rechtshandelingen, met bovenvermeld artikel 21 en met de zorgvuldigheidsplicht.

Uit deze rechtspraak kan afgeleid worden dat de aanbestedende overheid wel degelijk rekening mag houden met de offertes van inschrijvers die geen btw hoeven aan te rekenen, maar dat zij zich daaromtrent goed moet informeren bij de fod Financiën en vervolgens in de gunningsbeslissing de desbetreffende motieven duidelijk moet vermelden.

Een en ander belet evenwel niet dat deze problematiek vragen doet rijzen in verband met een eerlijke mededinging tussen de verschillende inschrijvers en omtrent de vraag of dit te verzoenen is met de Europeesrechtelijke principes.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie lees je in ?Kroniek Overheidsopdrachten? (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ?, inclusief 6% btw ? exclusief 15 ? verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.