De borgtocht: herinnering aan de regels inzake deze financiële garantie
De borgtocht is “de financiële garantie die de opdrachtnemer geeft aan de aanbestedende overheid voor zijn verplichting tot de volledige en goede uitvoering van de opdracht”. Maar ken je al je rechten en plichten m.b.t. deze garantie? En die van de aanbesteder? In het koninklijk besluit van 14 januari 2013 is de borgtocht geregeld in de artikelen 25 tot 33. We geven een overzicht van die bepalingen om hun inhoud nog eens onder de aandacht te brengen.
1. Gevallen waarin de borgstelling niet verplicht is
Het is niet noodzakelijk verplicht om een borgtocht te voorzien in alle overheidsopdrachten. In de hieronder aangehaalde gevallen, en gezien het belang van de opdracht, kan een borgstelling soms te tijdrovend blijken of soms te onbeduidend zijn om als garantie te dienen. De aanbesteder kan niettemin tot borgstelling verplichten: deze uitzonderingen zijn van toepassing “behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten”1.
De overheidsopdrachten voor leveringen of diensten waarvan de uitvoeringstermijn 45 dagen niet overschrijdt
In die opdrachten van korte duur dreigt de borgstelling, waarvoor de opdrachtnemer over een termijn van dertig dagen (cf. infra) beschikt, niet effectief te zijn (de borgtocht zou slechts voor hooguit vijftien dagen tellen).
Bepaalde opdrachten voor diensten
Een reeks van dienstverleningen lenen zich niet tot borgstelling. Het gaat voornamelijk om transportdiensten, juridische diensten, verzekeringsdiensten, informaticadiensten en onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten. Sommige van die dienstencategorieën waarvoor “het ondenkbaar is om een borgtocht te eisen”2, gaan vergezeld van een CPV-code (Common Procurement Vocabulary), zodat binnen de aangehaalde categorie slechts bepaalde, duidelijk omschreven prestaties vrijgesteld zijn van een borgtocht.
De overheidsopdrachten van geringe waarde
De opdrachten met een bedrag kleiner dan 50.000 € exclusief btw geplaatst in de klassieke sectoren (100.000 € exclusief btw in de speciale sectoren) zijn eveneens vrijgesteld van een borgtocht. Die vrijstelling wordt gerechtvaardigd door de vaststelling dat tal van kmo’s, waarvoor die opdrachten nochtans toegankelijker willen zijn, ontmoedigd worden voor deelname aan bepaalde overheidsopdrachten indien ze verplicht worden tot een borgstelling.
2. Het bedrag van de borgtocht
De algemene regel stelt dat het bedrag van de borgtocht bepaald wordt op vijf percent van het opdrachtbedrag, afgerond op het hogere tiental euro. De opdrachtdocumenten kunnen een ander percentage voorzien, mits een afwijking van de algemene uitvoeringsregels, aangekondigd bovenaan het bestek en naar behoren gemotiveerd (in het bestek).
Artikel 25, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 legt eveneens enkele specifieke regels vast voor de bepaling van het bedrag van de borgtocht voor de opdrachten van leveringen of diensten waarvan de aanbesteder de totale prijs nog niet kent op het ogenblik dat hij de opdracht gunt, voor de raamovereenkomsten en voor de opdrachten in gedeelten.
Indien het bedrag van de borgtocht, naarmate wijzigingen worden aangebracht aan de opdracht, niet langer blijkt overeen te komen met vijf percent van het bedrag van de opdracht, wordt het aangepast (naar boven of naar beneden)3.
3. De borgstelling
De borgtocht wordt ten vroegste na het sluiten van de opdracht gesteld, omdat het bewijs van de borgstelling ten laatste dertig dagen na die datum (of later, indien de opdrachtdocumenten een latere datum vermelden) aan de aanbesteder overhandigd moet worden4. Die termijn wordt evenwel opgeschort tijdens de sluitingsperiode voor de jaarlijkse vakantie en de inhaalrustdagen5.
Indien hij de borgtocht niet (integraal) gesteld heeft binnen de opgelegde termijn zal de opdrachtnemer in gebreke gesteld worden via een aangetekende zending. Deze ingebrekestelling geldt als proces-verbaal van overtreding en kan dus worden gevolgd door een sanctie. De verzending van de ingebrekestelling opent een termijn van vijftien dagen om de ontbrekende borgtocht te stellen of aan te vullen. Na het verstrijken van die termijn, kan de aanbesteder, indien de opdrachtnemer zich niet in regel gesteld heeft, hetzij overgaan tot een ambtshalve borgstelling door de waarde af te houden van de eerste sommen die hij aan de opdrachtnemer verschuldigd is (eerste facturen), hetzij een ambtshalve maatregel toepassen (waarschijnlijk de ontbinding van de opdracht, omdat hij wil vermijden om de uitvoering van de opdracht voort te zetten met een opdrachtnemer die zijn eerste contractuele verplichting niet nakomt)6.
De borgtocht kan op vier wijzen worden gesteld, te kiezen door de opdrachtnemer7. Een aanbesteder mag niet tot één (zelfs niet tot verschillende) van de vier wijzen verplichten, met uitsluiting van de andere.
Borgtocht in speciën
De borgtocht kan, in eerste instantie, de vorm aannemen van een som geld die door de opdrachtnemer of in zijn naam gestort wordt op de rekening van de Deposito- en Consignatiekas of een vergelijkbare organisatie. Indien hij voor die optie kiest, overhandigt de opdrachtnemer als bewijs van de borgstelling het reçu van deponering dat hij ontvangen heeft van de instelling waar hij de borgstelling verricht heeft.
Borgtocht in publieke fondsen
De borgstelling kan ook de vorm aannemen van publieke fondsen, met name effecten aan toonder (effecten tegen het bedrag vermeld in de prijscourant of effecten a pari). Die effecten worden gedeponeerd in handen van de kassier van de staat, op de zetel van de Nationale Bank in Brussel of in één van de agentschappen ervan op het platteland, voor rekening van de Deposito- en Consignatiekas of van een openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult, en tegen overlegging van een erkenning van deponering die hij aan de aanbesteder moet voorleggen.
Gezamenlijke borgtocht
De gezamenlijke borgtocht is een garantie waarbij een kredietinstelling, een verzekeringsonderneming of een ander bedrijf zich borg stelt voor de verplichtingen die de opdrachtnemer heeft aangegaan. Deze entiteit kan aan het stellen van de borg geen andere voorwaarden verbinden dan die vermeld in de regelgeving of in de opdrachtdocumenten8. De gezamenlijke borgtocht is geregeld door een koninklijk besluit van 14 maart 2002 betreffende de gezamenlijke borgtochten voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Het bewijs van de gezamenlijke borgtocht wordt geleverd door voorlegging van de akte van solidaire borg.
Waarborg toegestaan door een kredietinstelling
Tot slot is het de opdrachtnemer toegestaan een verbintenis aan te gaan bij een kredietinstelling die voldoet aan de wetgeving omtrent het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen9 of een verzekeringsonderneming die voldoet aan de wetgeving omtrent de controle op verzekeringsondernermingen10 en erkend is voor tak 15. In dit geval mag de entiteit die zich borg stelt aan de verbintenis geen andere voorwaarden verbinden dan die vermeld in de regelgeving of in de opdrachtdocumenten11. Wanneer hij voor deze vorm van borgtocht opteert, legt de opdrachtnemer de akte van verbintenis van de kredietinstelling of de verzekeringsonderneming voor als bewijs van borgstelling.
4. De rechten van de aanbesteder op de borgtocht
De borgtocht is bedoeld om de aanbesteder in staat te stellen zich de sommen te laten uitbetalen die de opdrachtnemer hem eventueel verschuldigd is12. Hij dient die sommen evenwel af te houden van de bedragen die hij zelf verschuldigd is aan de opdrachtnemer (facturen) en vervolgens van de borgtocht (dit is het compensatiemechanisme13). De sommen die de opdrachtnemer hem eventueel verschuldigd is, betreffen bijvoorbeeld boetes wegens laattijdige uitvoering of andere, of de terugbetaling van te veel betaalde sommen.
Ten gevolge van enkele problemen die de aanbesteders ondervonden hebben, voorziet de regelgeving nu expliciet dat, wanneer de aanbesteder zich (een deel van) de borgtocht wil toe-eigenen, hij daarvoor niet het voorafgaandelijke akkoord van de opdrachtnemer nodig heeft. Het is gebleken dat sommige instellingen waar borg gesteld werd, weigerachtig stonden tegen de gedachte om (een deel) van de waarden vrij te geven in handen van een aanbesteder wanneer het een economische operator was die de borg gesteld had. Er moeten nochtans drie voorwaarden verenigd zijn14: er moet wel degelijk borg gesteld zijn bij de betreffende instelling, de aanbesteder moet een vraag tot vrijgave formuleren en, tot slot moet hij de verweertermijn naleven zoals voorzien in artikel 44 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (vijftien dagen te rekenen vanaf een proces-verbaal tot vaststelling van de overtreding) of in de opdrachtdocumenten.
5. De vrijgave van de borgtocht
We herinneren eraan dat de borg garant staat voor een goede uitvoering, wat verklaart waarom de vrijgave van de borgtocht gebonden is aan de oplevering van de opdracht. Indien de opdrachtdocumenten een oplevering in twee stadia (voorlopige oplevering en definitieve oplevering) voorzien, moet de borgtocht voor de helft worden vrijgegeven binnen de vijftien dagen na elke oplevering. Wanneer één enkele oplevering voorzien is, wordt de borgtocht volledig vrijgegeven binnen de vijftien dagen na de oplevering15.
De opdrachtnemer hoeft de vrijgave van de borgtocht niet te vragen: de vraag om over te gaan tot oplevering geldt als vraag tot vrijgave van de borgtocht. Deze opmerking moet worden gekoppeld aan de bepaling die voorziet dat, wanneer het bouwwerk beëindigd is op de datum zoals voorzien in de opdrachtdocumenten, de opdrachtnemer ook niet om de oplevering hoeft te vragen; die vraag is stilzwijgend16. Bijgevolg is het zo dat, wanneer het bouwwerk op de daartoe vastgestelde datum is voltooid, de aanbesteder moet oppassen dat hij zijn verplichtingen nakomt, aangezien hij geen formele vraag vanwege de opdrachtnemer zal ontvangen.
Indien de aanbesteder de borgtocht niet binnen de gestelde termijn vrijgeeft, zal hij een intrest voor laattijdige betaling zoals voorzien in artikel 69 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (wanneer de borg gesteld werd door storting in speciën of in publieke fondsen, ongeveer 8% per jaar) dienen te betalen, of de kosten die gemaakt worden om de borgtocht te handhaven (wanneer het om een gezamenlijke borgtocht gaat of een waarborg toegestaan door een kredietinstelling).
Marie-Alice Vroman
Jurist, consultant en trainer EBP Consulting
mav@ebp.be
Wil je dat bepaalde vragen aan bod komen in deze rubriek?
Laat het ons weten!