Aanmeldingsplichten volgens de Foreign Subsidy Regulation (FSR) van kracht
Sinds kort moet binnen de Europese Unie rekening worden gehouden met de zogenaamde Foreign subsidy Regulation (FSR)*. Met deze Verordening beoogt de Europese Unie marktverstoringen aan te pakken die worden veroorzaakt door staatssteun uit landen buiten de Europese Unie. Met de nieuwe Verordening wordt heel specifiek een leemte in het Europese beleid betreffende concurrentie binnen de interne markt opgevuld. Binnen de Europese Unie was er immers reeds een regeling voor staatssteun, maar die gold niet voor steun afkomstig van derden landen (China, India,…).
De FSR is thans van toepassing op alle economische activiteiten binnen de EU, met name op openbare aanbestedingsprocedures, concentraties en andere marktsituaties. Om verstorende effecten veroorzaakt door ‘buitenlandse subsidies**’ vanuit derde landen tegen te gaan, beschikt de Europese Commissie voortaan over enkele nieuwe instrumenten.
Zo is er bijvoorbeeld sinds 12 oktober 2023 een specifieke aanmeldingsplicht voor bedrijven die wensen deel te nemen aan aanbestedingsprocedures waarvan de geschatte contractwaarde minstens € 250 miljoen bedraagt en waarbij financiële bijdragen van minstens € 4 miljoen per derde land zijn toegekend in de laatste drie jaar voorafgaand aan de deelname. De melding moet tegelijkertijd ook worden ingediend bij de aanbestedende dienst. Ook voor concentraties werd een specifieke aanmeldingsplicht in het leven geroepen.
Bij het niet naleven van de aanmeldingsplicht, heeft de Commissie de bevoegdheid om naar billijkheid en evenredigheid een boete van 10% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet op te leggen. Als een onderneming foutieve informatie verstrekt, kan een boete van 1% van de totale omzet of 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet worden opgelegd.
Na de aanmelding kan de Europese Commissie onderzoeken of de financiële bijdrage door het derde land kwalificeert als een ‘buitenlandse subsidie’ en of deze de concurrentie binnen de interne markt verstoort. Zij kan dit doen aan de hand van opgevraagde of vrijwillig verkregen informatie, fact finding missions, of specifieke marktonderzoeken. Eens vaststaat dat het om een marktverstorende buitenlandse subsidie gaat, worden eventuele positieve gevolgen (zoals het bevorderen van duurzaamheid of onderzoek en ontwikkeling) van deze subsidie op de betrokken economische activiteit afgewogen tegen de negatieve gevolgen voor de interne markt. Wanneer blijkt dat de negatieve gevolgen zwaarder doorwegen dan de positieve effecten, kunnen de betrokken ondernemingen zelf remediërende maatregelen voorstellen of kan de Commissie herstelmaatregelen bevelen. Het verbieden of ontbinden van een concentratie -als het gaat over concentraties- alsook het verbieden van een gunning voor een overheidsopdracht -als het gaat over de deelname aan een aanbestedingsprocedure- behoren tot de mogelijkheden.
Gedurende het hele onderzoek volgend uit een verplichte aanmelding kan de voorgenomen concentratie dan wel gunning niet worden voltooid. Dit kan leiden tot vertragingen die kunnen oplopen tot maximaal 130 werkdagen voor een voorgenomen concentratie en tot maximaal 160 dagen voor openbare aanbestedingen. Bedrijven en aanbestedende overheden doen er dus goed aan bij grotere opdrachten of transacties rekening te houden met deze nieuwe realiteit.
Prof. dr. mr. Steven Van Garsse – senior partner Equator Advocaten /UHasselt-UAntwerpen
Mr. Matthias Van der Donckt – associate Equator Advocaten
* Verord.Parl.Raad nr. 2022/2560, 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.
** Buitenlandse subsidies worden gedefinieerd als: ‘een financiële bijdrage die direct of indirect wordt verschaft door een derde land, die een voordeel verleent en die beperkt is tot één of meer ondernemingen of bedrijfstakken’. Algemeen wordt aangenomen dat voor buitenlandse subsidies onder de € 4 miljoen verspreid over een periode van 3 jaar wordt vermoed dat het onwaarschijnlijk is dat zij verstorende effecten hebben. Subsidies onder de de-minimis grens zoals bepaald in artikel 3, lid 2, van Verordening (EU) nr. 1407/2013 worden geacht de interne markt niet te verstoren.