Afwijking van de erkenningsvoorwaarden

Artikel 21 van de Erkenningswet huldigt inderdaad het principe dat kan afgeweken worden van de erkenningsvoorwaarden na advies van de Commissie en bij een met redenen omkleed besluit, en bepaalt tevens welke overheden bevoegd zijn om de afwijking toe te staan.

Overeenkomstig artikel 17 van het uitvoeringsbesluit van 26 september 1991 kan de afwijking, bedoeld in artikel 21 van de wet van 20 maart 1991, enkel worden toegestaan in de hiernavolgende gevallen:

1° wanneer er ten behoeve van een voldoende concurrentie aanleiding bestaat om de in de lagere klassen erkende aannemers toe te laten tot de uitvoering der werken. Er wordt in ieder geval geacht onvoldoende concurrentie te bestaan zodra minder dan zes ondernemingen beschikken over de erkenning noodzakelijk voor het verkrijgen van de opdracht;

2° wanneer er ten behoeve van de instandhouding of het herstel van het cultureel patrimonium en het bouwkundig erfgoed aanleiding bestaat om deze restauratiewerken te gunnen aan ambachtelijk werkende bedrijven;

3° wanneer geen regelmatige offerte werd neergelegd door een voldoend erkend aannemer om reden van onaanvaardbare prijzen of inbreuken op de verbodsbepalingen inzake voorafgaande afspraken tussen inschrijvers;

4° wanneer door de gunning van een bepaalde opdracht het totaal bedrag van al de werken, zowel openbare als private, die gelijktijdig mogen worden uitgevoerd, rekening houdend met de stand van de aan de gang zijnde aannemingen, het maximumplafond overschrijdt voor de klasse waarin zij erkend zijn.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de aannemers hun afwijkingsaanvragen bij de offerte moeten voegen en dat de bevoegde overheden de Commissie kennisgeven van de afwijkingsaanvragen, wanneer zij inschrijvingen betreffen die in aanmerking genomen kunnen worden.

Zoals deze bepaling geformuleerd is, zal men vaststellen dat in de drie eerste gevallen enkel de aanbestedende overheid het initiatief kan nemen om de afwijkingsprocedure in gang te zetten. Een inschrijver kan slechts een afwijking aanvragen in het vierde geval, met name wanneer hij het maximumplafond van gelijktijdig uit te voeren werken overschrijdt. Deze vaststelling heeft de Commissie voor Erkenning op 14 april 1992 doen besluiten dat het tweede lid van het artikel, met name de mogelijkheid om een afwijkingsaanvraag bij de offerte te voegen, enkel in die hypothese van toepassing is en niet geldt voor de drie andere gevallen. En ook niet voor het geval de offerte van de inschrijver het maximumbedrag, dat hem kan gegund worden volgens zijn klasse, overschrijdt.

Ter herinnering stippen we hier aan dat de klasse waarin men erkend is niet alleen betrekking heeft op het maximumbedrag van de opdracht die aan de betrokken inschrijver kan worden gegund, maar ook op het maximumplafond van werken die hij gelijktijdig mag uitvoeren. Van zodra een inschrijver een bepaald volume aan werkenportefeuille overschrijdt, wordt hij niet meer geacht te voldoen aan de klasse waarin hij erkend is. Het bezit van een bepaalde klasse is dus bepalend voor twee elementen:

het maximum bedrag dat per opdracht kan gegund worden;

het maximumplafond van werken, die gelijktijdig mogen uitgevoerd worden door de aannemer.

Deze bedragen worden normaliter om de vijf jaar door de minister aangepast op basis van de schommelingen van het ABEX ' indexcijfer en afgerond naar het dichtst liggende duizendtal (art. 3 § 6 KB 26 september 1991 uitvoeringsbesluit erkenning).

Dit is echter sinds de invoering van de erkenningswet op 1 november 1991 nog niet gebeurd, met uitzondering van een te verwaarlozen aanpassing bij de omzetting naar de euro. Thans zou er echter wel gewerkt worden aan een aanpassing.

Zich baserend op bovenvermeld advies van de Commissie had de fod Landsverdediging een inschrijver geweerd, omwille van het feit dat hij een afwijkingsaanvraag had ingediend niet met betrekking tot het maximumplafond van gelijktijdig uit te voeren werken, maar enkel wegens een onvoldoende klasse. Het overmaken van de afwijkingsaanvraag aan de Commissie voor Erkenning en aan de bevoegde overheid, zou ' aldus de aanbestedende overheid ' geen aarde aan de dijk brengen, vermits een afwijking enkel mogelijk is voor het overschrijden van het maximumplafond van gelijktijdig uit te voeren werken, en de betrokken inschrijver dus nog steeds het maximum bedrag per opdracht volgens zijn klasse zou overschrijden, zelfs als hij de afwijking zou bekomen.

De aanbestedende overheid legde de offerte naast zich neer en maakte de afwijkingsaanvraag over, noch aan de bevoegde overheid, noch aan Commissie voor Erkenning.

De Raad van State (nr. 140.849, 18 februari 2005) ging met deze zienswijze niet akkoord en veroordeelde de stelling dat het indienen van een afwijkingsaanvraag door de inschrijver enkel mogelijk zou zijn in het geval dat het maximumplafond van gelijktijdig uit te voeren werken wordt overschreden. Integendeel, aldus de Raad, voorziet artikel 21 van de erkenningswet de afwijking van de artikelen 3 en 11 van dezelfde wet, onder meer ook van artikel 3 § 1, welke bepaalt dat de inschrijver hetzij in het bezit moet zijn van een passende erkenning hetzij het bewijs leveren te voldoen aan de erkenningsvoorwaarden. Artikel 17 van het KB van 26 september 1991 voorziet de mogelijkheid tot het indienen van een afwijkingsaanvraag in vier gevallen, en beperkt deze niet tot enkel de vierde hypothese van het eerste lid. In elk geval mag de bevoegde overheid, overeenkomstig hetzelfde artikel, geen beslissing nemen omtrent de afwijkingsaanvraag zonder deze eerst te hebben voorgelegd aan de Commissie voor Erkenning.

Nochtans lijkt ons het standpunt van de Commissie voor Erkenning niet onjuist. Althans volgens de bewoordingen van artikel 17 van het uitvoeringsbesluit is de mogelijkheid een afwijkingsaanvraag in te dienen niet bedoeld voor de inschrijver, die niet of onvoldoende erkend is om een bepaalde opdracht uit te voeren. Deze heeft immers ook de mogelijkheid om te bewijzen dat hij aan de erkenningsvoorwaarden voldoet, overeenkomstig artikelen 3 en 6 van de erkenningswet. Dan moet hij wel een volledig dossier bij zijn inschrijving voegen, terwijl in het kader van een afwijking enkel een afwijkingsaanvraag bij de offerte moet gevoegd worden. Het inschrijvingsformulier, dat in de praktijk meestal gebruikt wordt, voorziet evenwel zelf dat een volledig dossier bij de offerte moet gevoegd worden.

Er kan dus geen twijfel over bestaan: een afwijkingsaanvraag moet steeds overgemaakt worden aan de bevoegde overheid, die na advies van de Commissie voor Erkenning over de afwijking zal beslissen.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie, lees je in 'Kroniek Overheidsopdrachten' (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ', inclusief 6% btw ' exclusief 15 ' verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.