Beroep op draagkracht van derden inzake de erkenningseis: twijfel of zekerheid?

Beroep op draagkracht van externe entiteiten en het mededingingsbeginsel

In het kader van overheidsopdrachten kan de aanbestedende overheid eisen stellen met betrekking tot de geschiktheid van de kandidaten of inschrijvers om een bepaalde opdracht gegund te krijgen. Dit kan worden nagegaan aan de hand van criteria met betrekking tot de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid. Deze categorieën zijn limitatief.

Deze criteria moeten verdere invulling krijgen met respect voor het mededingingsbeginsel. Artikel 5, §1 Overheidsopdrachtenwet bepaalt dat de mededinging niet kunstmatig beperkt mag worden. De doelstelling van een zo ruim mogelijke mededinging wordt ondersteund door het mogelijk te maken dat kandidaten of inschrijvers zich kunnen beroepen op de draagkracht van één of meerdere andere entiteiten. Op die manier hebben kleine en middelgrote ondernemingen immers een betere toegang tot overheidsopdrachten.

Relevante feiten uit arrest nr. 262.195 van 31 januari 2025

De Belgische Staat – meer bepaald het Ministerie van Defensie – schreef een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp een meerjarige raamovereenkomst. De opdracht werd geplaatst bij wijze van openbare procedure waarbij voorzien wordt in een nieuwe oproep tot mededinging voor elke deelopdracht binnen de raamovereenkomst. Het voorwerp van de deelopdracht is de renovatie van kelderverdiepingen voor de inrichting van klaslokalen voor Defensie, geplaatst via een niet-openbare procedure met prijs als enige gunningscriterium.

Het toepasselijke bestek werd bezorgd aan de vier opdrachtnemers van de raamovereenkomst, waaronder de verzoekende partij. De selectievereiste in het bestek voor de technische bekwaamheid bestond in een erkenning in de categorie D klasse 4.

De verzoekende partij was één van de twee inschrijvers. De opdracht werd uiteindelijk gegund aan de andere inschrijver die de economisch meest voordelige offerte had ingediend.

De verzoekende partij beweert evenwel dat het beroep van de gekozen inschrijver op draagkracht van een derde voor de technische bekwaamheid onregelmatig is, en vordert dan ook de schorsing van de gunningsbeslissing. De verzoekende partij betoogt dat de erkenning van een aannemer een strikt persoonlijk criterium betreft zodat niet op een derde kan worden gesteund voor het vervullen van dit vereiste. De verzoekende partij verwijst daarbij ook naar eerdere rechtspraak van de Raad van State. De Raad zal de verzoekende partij uiteindelijk echter niet volgen.

Situering van het arrest in eerdere rechtspraak

Het is vooreerst niet onbelangrijk om mee te geven dat het Hof van Justitie reeds uitspraak deed omtrent dit onderwerp in de Ballast Nedam arresten. De erkenning van aannemers wordt door het Europese Hof gezien als een minimaal selectiecriterium bij opdrachten voor werken, waarbij aanvaard wordt dat men hiervoor een beroep kan doen op de draagkracht van derden.

Desalniettemin oordeelde de Raad van State (Franstalige kamer) in 2015 nog dat de hiërarchie der normen ervoor zorgde dat een inschrijver zelf moest voldoen aan de erkenningseisen. Het beroep op de draagkracht van derden uit het Koninklijk Besluit van 15 juli 2011 mag niet afwijken van de Erkenningswet van 20 maart 1991 waarin de inschrijver persoonlijk dient te zijn erkend of zelf voldoet aan de voorwaarden daartoe.

Beoordeling door de Raad in het arrest nr. 262.195 van 31 januari 2025

In zijn arrest van 31 januari 2025 verduidelijkt de Raad van State dat een inschrijver zich in principe mag beroepen op de draagkracht van derden voor selectiecriteria inzake technische en beroepsbekwaamheid, waaronder ook de vereiste erkenning valt. Dit geldt ongeacht de juridische band tussen de inschrijver en de derde partij. Deze interpretatie vindt steun in zowel het KB Plaatsing (koninklijk besluit van 18 april 2017) als in de gewijzigde Erkenningswet van 20 maart 1991, waarin het begrip “uitvoering” van een opdracht centraal staat. De Raad acht eerdere rechtspraak, waarnaar de verzoekende partij verwees, niet relevant omdat die ofwel gebaseerd is op oude regelgeving, ofwel betrekking heeft op andere selectiecriteria (zijnde art. 66 KB Plaatsing). De stelling dat aan erkenningsvereisten nooit via derden kan worden voldaan, wordt door de Raad dan ook als niet ernstig beoordeeld.

Besluit

Uit dit arrest volgt dat de Raad van State bevestigt dat een inschrijver zich kan beroepen op de draagkracht van derden voor de selectiecriteria inzake economische en financiële draagkracht, evenals voor de technische en beroepsbekwaamheid. Dit lijkt daarentegen niet mogelijk voor de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen in de zin van artikel 66 van het KB Plaatsing, zoals de inschrijving in een beroepsregister (bv. als architect) of het beschikken over een vergunning (bv. voor beveiligingsdiensten). De Raad van State onderstreept hiermee het onderscheid dat de regelgeving maakt tussen de diverse categorieën van selectiecriteria.