Bevraging inschrijver voortaan verplicht

a. Uitbreiding toepassingsgebied

Onder de vorige reglementering (K.B. 15 juli 2011) was een onderzoek naar het totaalbedrag van de offerte enkel vereist bij een opdracht voor werken, gegund bij aanbesteding, waarvoor minstens vier offertes door geselecteerde inschrijvers werden ingediend, en waarbij het totaalbedrag van de offerte minstens 15% lag onder het gemiddelde van de ingediende offertes. De opdrachtdocumenten konden dit onderzoek wel uitbreiden tot de offerteaanvraag en bij opdrachten voor leveringen of diensten.

Thans is volgens artikel 36, § 4, eerste lid van het KB van 18 april 2017 een onderzoek naar de totaalprijs van de offerte vereist bij een opdracht voor werken of een opdracht voor diensten in een fraudegevoelige sector, geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure, waarbij de economisch meest voordelige offerte enkel geëvalueerd wordt op basis van de prijs. De voorwaarde dat er minstens vier offertes in aanmerking genomen werden en dat de ‘verdachte’ offerte minstens 15% onder het gemiddelde bedrag van de door de inschrijvers ingediende offertes moet liggen, blijft ongewijzigd. Een zelfde onderzoek geldt ook voor de opdrachten voor werken en voor de opdrachten voor diensten in een fraudegevoelige sector, geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure wanneer de economisch meest voordelige offerte geëvalueerd wordt op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding, wanneer het prijscriterium ten minste 50% uitmaakt van het totale gewicht van de gunningscriteria. In dit laatste geval kan de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten een hoger percentage voorzien dan 15%.

In tegenstelling tot het koninklijk besluit van 15 juli 2011 wordt de verplichting in het huidige besluit aldus uitgebreid naar de opdrachten voor diensten in een fraudegevoelige sector en naar bepaalde opdrachten waarvan het gewicht van de prijs minstens 50% van de gunningscriteria uitmaakt. Deze uitbreiding kadert in de context van de strijd tegen de sociale dumping. Er wordt immers vaak vastgesteld dat de factor ‘loon’ een niet onbelangrijk onderdeel vormt in de arbeidsintensieve sectoren. De sociale dumping doet zich vooral voor in deze arbeidsintensieve sectoren, waar een sterke prijsconcurrentie heerst en waar misbruiken heersen ten opzichte van de Europese detacheringsregels (buitenlandse arbeiders met lonen die de Belgische minimale vereisten niet eerbiedigen, ...).

De opdrachtdocumenten kunnen het toepassingsgebied van dit verplicht onderzoek van het totaal offertebedrag nog verder uitbreiden tot de opdrachten voor leveringen of voor diensten in niet-fraudegevoelige sectoren, geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure en waarbij de economisch meest voordelige offerte enkel geëvalueerd wordt op basis van de prijs (art. 36, § 4, vijfde lid KB).

Onder een opdracht voor diensten in een fraudegevoelige sector wordt verstaan: een opdracht voor diensten geplaatst in het kader van de in artikel 35/1 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde activiteiten die onder het toepassingsgebied vallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden (art. 2, 13° KB 2017). Het gaat om bepaalde activiteiten:

• • in de transportsector; 
• • in de voedingsnijverheid en in de handel in voedingswaren;
• • in de sector van bewaking en/of toezicht;
• • in de bouwsector;    
• • inzake elektriciteit;
• • in de sector van de stoffering en van houtbewerking;
• • in de metaal-, machine- en elektrische bouw;
• • in de landbouw;
• • in de schoonmaaksector;
• • in de tuinbouw;
• • in de voedingsnijverheid en in de handel in voedingswaren.

De bepaling vindt enkel toepassing “voor zover minstens vier offertes in aanmerking genomen worden overeenkomstig de derde en vierde leden” [van artikel 36, § 4, KB]. In de vorige reglementering moesten er minstens vier offertes door geselecteerde inschrijvers worden ‘ingediend’. Op het eerste gezicht kan er een verschil bestaan tussen het aantal offertes dat werd ‘ingediend’, en het aantal offertes dat werd ‘aangenomen’. Het verschil is evenwel slechts oppervlakkig, want het huidige artikel bepaalt aangenomen “overeenkomstig de derde en vierde leden”. Het derde lid bepaalt dat de berekening van het gemiddelde van de bedragen gebaseerd wordt op de offertes van de geselecteerde inschrijvers, en - wat de openbare procedures betreft – ook op basis van de offertes van de voorlopig geselecteerde inschrijvers. Artikel 36, § 4 vindt dus toepassing, zoals onder de vorige reglementering, indien er tenminste vier inschrijvers werden geselecteerd.  

De aanbestedende overheid is in dat geval verplicht om voor bovenvermelde opdrachten na te gaan of het totaalbedrag van de offerte eventueel abnormaal laag is. Indien de totale prijs minstens 15% lager is dan de gemiddelde prijs van de ingediende offertes, heeft dit echter geenszins de automatische uitschakeling tot gevolg van de betrokken offerte(s), maar moet de aanbestedende overheid wel een grondig onderzoek uitvoeren naar het prijsniveau van de betrokken offerte(s).

Echter, wanneer het gaat om opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten in een fraudegevoelige sector, geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure, wanneer de economisch meest voordelige offerte geëvalueerd wordt op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste 50% uitmaakt van het totale gewicht van de gunningscriteria, kan de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten een hoger percentage voorzien dan 15% (art. 36, § 4, eerste lid, KB 2017).

De aanbestedende overheid beschikt aldus over de mogelijkheid om het percentage te bepalen in functie van de aard en de karakteristieken van de opdracht. Het Verslag aan de Koning geeft, bij wijze van voorbeeld, een aantal richtsnoeren. Zo zal in principe slechts een licht verhoogd percentage nodig zijn wanneer het gewicht van het prijscriterium sterk doorweegt ten opzichte van de andere criteria (bijvoorbeeld 90% voor het prijscriterium). Wanneer het criterium prijs aanleunt bij de 50% zou het percentage dat in aanmerking wordt genomen aanzienlijk hoger kunnen liggen. Zelfs al worden percentages hoger dan 30% niet verboden, deze zullen doorgaans genomen minder aangewezen zijn. Vanzelfsprekend hangt de bepaling van het gepast percentage af van de aard en karakteristieken van de opdracht. Zodoende wordt de bepaling van het gepast percentage overgelaten aan de keuze van de aanbestedende overheid.

Een onderzoek naar de abnormaliteit van de totaalprijs van een offerte kan zich opdringen, zelfs als de toepassingsvoorwaarden van artikel 36, § 4 KB niet strikt vervuld zijn.

De Raad van State (nr. 222.710) oordeelde inderdaad reeds onder de vroegere reglementering dat - ook voor opdrachten die niet onder de toepassing van deze bepaling vielen, maar waarvan er sprake was van een substantieel prijsverschil in het totaalbedrag van de offertes – de aanbestedende overheid deze prijsverschillen aan een nader onderzoek moet onderwerpen. Van een zorgvuldig handelende overheid mag immers worden verwacht – aldus het arrest - dat zij dergelijk verschil, waarover minstens een schijn van abnormaliteit hangt en dienvolgens een vermoeden van onregelmatigheid van de offerte, niet onopgemerkt en onbesproken laat en zorgvuldig onderzoekt.
b. Berekening van het gemiddelde
We herinneren er aan dat het gemiddelde van de ingediende offertes en de afkapgrens van 15% pas kunnen vastgesteld worden nadat eerst de rekenfouten en de zuiver materiële fouten in de offertes zijn verbeterd. Artikel 33 KB bepaalt immers dat de aanbestedende overheid - na de verbetering van de offertes overeenkomstig artikel 34 KB (verbetering van de rekenfouten en de zuiver materiële fouten) - overgaat tot het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 35 en, in geval van vermoeden van abnormaal hoge of lage prijzen of kosten, gaat zij over tot de in artikel 36 bedoelde prijzen- of kostenbevraging.

De Raad van State (nr. 237.351) bevestigt dit: artikel 99, § 2, KB 15 juli 2011 (thans art. 36, § 4 KB) is niet van toepassing, wanneer na rekenkundig nazicht op grond van artikel 96 van hetzelfde besluit (thans art. 34 KB) blijkt dat het bedrag van de offerte van de gekozen inschrijver niet langer minstens 15% onder het gemiddelde bedrag van de andere ingediende offertes ligt, terwijl dit bij de opening van de offertes wel het geval was.

De omstandigheid dat de offerte van de gekozen inschrijver niet langer aan de toepassingsvoorwaarden van dit artikel voldoet, betekent echter niet dat de offerte van de betrokken inschrijver ipso facto als regelmatig moet worden beschouwd. De algemene verplichting tot het voeren van een prijsonderzoek (thans art. 35 en 36, § 1 KB) blijft immers overeind. Op de aanbestedende overheid rust steeds de plicht de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat.

Het gemiddelde van de bedragen wordt berekend op dezelfde wijze als onder de vorige reglementering:
1°    indien het aantal offertes gelijk is aan of groter dan zeven, door zowel de laagste offerte uit te sluiten als de hoogste offertes die samen een vierde van het aantal ingediende offertes vormen. Indien dit aantal niet deelbaar is door vier, wordt het vierde naar de hogere eenheid afgerond;
2°    indien het aantal offertes lager ligt dan zeven, door de laagste en de hoogste offerte uit te sluiten (art. 36, § 4, tweede lid KB 2017).

Wanneer bijvoorbeeld twaalf offertes worden ingediend, worden de drie hoogste offertes en de laagste buiten beschouwing gelaten voor de berekening van het gemiddelde. Het is niet zo dat slechts twee van de hoogste offertes plus de laagste (samen ook een vierde van het totaal aantal offertes) buiten beschouwing zouden worden gelaten. De oorspronkelijke tekst van deze bepaling werd in die zin aangepast na een uitspraak van de Raad van State (nr. 37.827).

Zoals hoger vermeld wordt de berekening van het gemiddelde van de bedragen gebaseerd op alle offertes van de geselecteerde inschrijvers, en - wat de openbare procedures betreft – ook op basis van de offertes van de voorlopig geselecteerde inschrijvers. In het kader van deze berekening kan de aanbestedende overheid beslissen om geen rekening te houden met de manifest onregelmatige offertes (art. 36, § 4, vierde lid KB 2017).
c. Verzoek tot verantwoording
Indien een offerte volgens de bovenvermelde voorwaarden minstens 15% lager is dan de gemiddelde prijs van de ingediende offertes, dan is de aanbestedende overheid in elk geval verplicht een prijsonderzoek van deze offerte uit te voeren.

Onder de vorige reglementering moest dit onderzoek evenwel niet verplicht gepaard gaan met een bevraging van de betrokken inschrijver, tenzij de aanbestedende overheid zinnens was de offerte te weren. Indien zij daarentegen van mening was dat de totaalprijs aanvaardbaar was, niettegenstaande deze 15% onder het gemiddelde van de andere offertes lag, kon zij de opdracht gunnen zonder een verzoek tot verantwoording tot de inschrijver te richten. Zij moest dan wel in de gunningsbeslissing motiveren waarom volgens haar het totale offertebedrag geen abnormaal karakter vertoonde.

Toch was het toen ook al beter het zekere voor het onzekere te nemen, en de inschrijver altijd te verzoeken een verantwoording te verstrekken, die dan door de aanbestedende overheid kon getoetst worden. Dit wordt nu doorgetrokken in de nieuwe reglementering. In de huidige tekst, bepaalt artikel 36 § 4 van het koninklijk besluit dat als er een offerte minstens 15% onder het gemiddelde valt, de aanbestedende overheid “een prijzen- of kostenbevraging uitvoert overeenkomstig de paragrafen 2 en 3.” Gelet op de gebiedende formulering, lijkt het er dus op dat een prijzen- of kostenbevraging in dat geval voortaan wel degelijk verplicht is en dat het niet langer mogelijk is de opdracht te gunnen zonder enige bevraging van de betrokken inschrijver.
d. Verantwoording door de inschrijver
Voor de wijze waarop de verantwoording moet worden gegeven, verwijst artikel 36, § 4, eerste lid KB naar de gronden die kunnen ingeroepen worden op basis van paragraaf 2 van hetzelfde artikel: de doelmatigheid van het bouwproces; de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, leveringen of diensten; de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten, en, tenslotte, de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver. Deze gronden worden evenwel niet limitatief opgesomd. Andere overwegingen kunnen dus meespelen.

Zoals uit dit overzicht blijkt, moet de verantwoording niet altijd gegeven worden aan de hand van een berekening of van cijfermatige gegevens. Een aanbestedende overheid kan ook niet-cijfermatige gegevens aanvaarden als deze voldoende concreet zijn om een aanvaardbaar antwoord te vormen op de vraag naar de verantwoording van de totale prijs. De ondervraagde inschrijver mag zich echter bij zijn verantwoording niet beperken tot enkele algemeenheden zonder enige bewijsvoering. Indien hij zich op niet-cijfermatige gegevens wil beroepen, moet hij het concreet en onmiddellijk verband aantonen tussen de ingeroepen niet-cijfermatige gegevens en de prijzen, die door de aanbestedende overheid als abnormaal vermoed worden.

Voorbeelden van niet-cijfermatige gegevens die een lage prijs kunnen verantwoorden zijn: de expertise die de inschrijver heeft opgedaan met de betrokken soort opdrachten, de nabijheid van het bedrijf, het bezit van eigen installaties, zoals een beton- of asfaltcentrale, het beroep op een aantal gespecialiseerde vennootschappen die behoren tot de zelfde groep als de inschrijver, enzovoorts… De rechtspraak van de Raad van State laat evenwel een divers en, soms op het eerste gezicht, tegenstrijdig beeld zien van welke elementen in aanmerking kunnen genomen worden. Soms wordt bijvoorbeeld de nabijheid van een eigen beton- of asfaltcentrale als geldig argument aanvaard, in andere gevallen niet. Het verschil ligt hierin dat het genieten van een belangrijke expertise of de aanwezigheid van een bepaalde infrastructuur, of andere gunstige omstandigheden op zich niet voldoende zijn om een lage totaalprijs te verantwoorden, maar dat men steeds concreet het verband moet aantonen met het (lage) niveau van de ingediende prijzen. Een beetje algemeen cijferwerk is dus wel aan te bevelen.

Het onderzoek door de aanbestedende overheid moet met de nodige ernst en zorgvuldigheid gebeuren, ook wanneer zij de uitleg van de bevraagde inschrijver aanvaardt. Zij mag zich niet beperken tot een zo goed als woordelijk hernemen van het schrijven van de ondervraagde inschrijver, zonder de daarin vermelde verantwoordingselementen voor de totaalprijs nader te bespreken en te evalueren. Zoals voor het onderzoek van abnormale eenheidsprijzen of globale prijzen, kan de aanbestedende overheid, bij het onderzoek van de algemene totaalprijs, ook overgaan tot een verificatie van de boekhoudkundige stukken.

Willy Abbeloos