De informatieplicht van de aanbesteder versus de onderzoeks- en meldingsplicht van de inschrijver-aannemer: two sides of the same coin?

Inderdaad, bij het opstellen van het aanbestedingsdossier en de opdrachtdocumenten (te weten het bestek, de plannen, de opmetingsstaten en alle andere relevante documenten) moet de aanbesteder zorgvuldig te werk gaan zodat deze documenten ondubbelzinnig zijn en geen onjuistheden, leemten of (interne of onderlinge) tegenstrijdigheden bevatten.

Een onzorgvuldige redactie van het aanbestedingsdossier kan er immers toe leiden dat het basisprincipe van de mededinging ernstig wordt verstoord doordat bepaalde geïnteresseerde aannemers niet wensen deel te nemen aan de gunningsprocedure dan wel de risico’s verbonden aan de dubbelzinnigheden in de opdrachtdocumenten doorrekenen in de geboden prijzen. Daarnaast kan zulks ook aanleiding geven tot onvergelijkbare offertes, hetgeen op zijn beurt dan weer de heraanbesteding van de overheidsopdrachtenprocedure tot gevolg kan hebben. Het behoeft geen betoog dat dergelijke situaties, naast het feit dat zij belemmerend en vertragend werken in het aanbestedingsproces, ook voer zijn voor juridische uitputtingsslagen bij, al naargelang het geval, de Raad van State of de burgerlijke rechtbanken.

Een zorgvuldige aanbesteder zal zijn informatieplicht dan ook met de nodige aandacht moeten oefenen. Niet alleen om de robuustheid en vlotheid van het aanbestedingsproces te bewerkstelligen, maar ook in het licht van de aansprakelijkheid die in dit verband op de aanbesteder kan rusten. De voorbije decennia hebben (voornamelijk) de burgerlijke rechters zich immers in de regel relatief streng opgesteld ten aanzien van aanbesteders wat betreft de zorgvuldige naleving van deze informatieplicht. De aanbesteder wordt gewoonlijk immers niet als de zwakkere partij beschouwd, maar net integendeel als de ‘bijzonder competente’ contractpartner. Het voorgaande geldt bijvoorbeeld onder meer in het kader van overheidsopdrachten voor belangrijke (wegen)werken, waarbij de aanbesteder gewoonlijk over gespecialiseerde ingenieurs, studiebureaus en grondige voorstudies beschikt, en waarbij de aannemer dikwijls niet de tijd krijgt om vóór de indiening van de offerte zelf een grondige studie uit te voeren.

Enige nuancering is evenwel op zijn plaats. De draagwijdte van de informatieplicht die op de aanbesteder rust, kan uiteraard niet zonder meer en met dezelfde intensiteit worden toegepast op alle overheidsopdrachten, alle aanbesteders en alle plaatsingsprocedures. Zo zullen aan een kleine gemeente met beperkte middelen niet dezelfde eisen en/of verwachtingen kunnen worden gesteld als een ‘grote’ aanbesteder, zoals een federale c.q. regionale overheidsdienst (met meer kennis in huis). Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat de aanbesteder steeds wordt geacht aan zijn informatieplicht te voldoen (zij het dat dus in concreto dient te worden nagegaan hoe ver deze informatieplicht reikt gelet op de eigen specialisatie en ervaring van de bewuste aanbesteder).

Hierbij dient overigens te worden vermeld dat indien de aanbesteder zich door een technische specialist laat bijstaan met het oog op het opmaken van de opdrachtdocumenten, dit niet noodzakelijk leidt tot een verminderde aansprakelijkheid in hoofde van de aanbesteder ten aanzien van de inschrijvers in geval van een fout in de opdrachtdocumenten, maar wel tot een vrijwaringsplicht van die externe specialist ten aanzien van de aanbesteder, dan wel tot een gedeelde aansprakelijkheid tussen beide.

Een mooi toepassingsgeval van de voormelde principes kan worden gevonden in het arrest van 26 november 2020 van het hof van beroep te Gent (Gent 26 november 2020, 2017/AR/2073, onuitg.). In deze zaak oordeelde het hof voor recht dat het feit dat aan het studiebureau een louter controlerende en coördinerende opdracht werd toevertrouwd in het kader van de overheidsopdracht in kwestie, dit niet wegneemt dat hij “[a]ls specialist in de bouwkunde, niettegenstaande de beperkte opdracht die [hem] werd verleend, de voorstudie kritisch moeten doornemen en deze niet klakkeloos [had] mogen aanvaarden. Mocht [h]ij dat gedaan hebben dan had [h]ij de de aanbesteder kunnen en moeten wijzen op de gevaren van de door [hem] in plannen en bestekken vooropgestelde werkwijze. [H]ij had een alternatief moeten voorstellen, dan wel [zijn] verdere medewerking aan het project moeten weigeren.”

Daarentegen oordeelde het hof van beroep te Gent dat de aanbesteder, zijde de Vlaamse Milieumaatschappij, evenzeer boter op het hoofd heeft: “[h]et hof treedt de visie van de deskundigen bij dat de schade vermeden had kunnen worden mocht [het studiebureau] als een zorgvuldig studiebureau hebben gehandeld, maar het gaat niet op de volledige aansprakelijkheid wat betreft het deel ‘studie van het ontwerp’ in [zijn] schoenen te schuiven. Het is de Vlaamse Milieumaatschappij die de voorstudie heeft gedaan en de bestekken heeft opgemaakt waardoor zij veel meer was dan louter bouwheer/opdrachtgever van de werken. Wanneer zijzelf een fout maakt in de studie en het ontwerp en zij vervolgens de loutere uitvoering van het ontwerp en de controle over de werken uitbesteedt aan een ander studiebureau dan moet dit bureau niet instaan voor de fouten van de Vlaamse Milieumaatschappij.” Aldus werd in dezen tot een gedeelde aansprakelijkheid besloten, mede in het licht van de informatieplicht die op de aanbesteder rust. Het moge dus duidelijk wezen dat het belang van deze informatieplicht in de praktijk niet te onderschatten valt voor aanbestedende instanties.

Evenwel mag het aandeel van de (gespecialiseerde) aannemer die in dergelijke projecten doorgaans als inschrijver optreedt evenmin uit het oog worden verloren. Tegenover de voormelde informatieplicht van de aanbesteder staat immers de onderzoeks- en meldingsplicht van de inschrijver, c.q. aannemer. De privaatrechtelijke verbintenis van de aannemer om het werk naar de hem verstrekte plannen en bestek uit te voeren, ontheft de aannemer inderdaad niet van een zorgvuldig optreden.

De aannemer is immers geen slaafse uitvoerder van werken Zoals opgedragen door de bouwheer, c.q. aanbesteder en evenmin van de plannen ontworpen door de architect. Gelet op het principe van de goede trouw (artikel 1134, lid 3 van het (oud) Burgerlijk Wetboek), mag de aannemer, wanneer hij weet of als (gespecialiseerde) vakman behoort te weten, dat het opgedragen werk tot een gebrekkig resultaat zal leiden, dat werk namelijk niet zonder meer uitvoeren. Op de aannemer rust immers eveneens na zijn onderzoeksplicht dienaangaande een informatieverplichting: indien de aannemer in de plannen of in het bestek een onverenigbaarheid met de regels van het vak vaststelt, behoort het met andere woorden tot zijn verbintenis om de aanbesteder hiervan te informeren. Deze meldingsplicht en waarschuwingsplicht gelden eveneens wanneer de aannemer vaststelt dat plannen, bestekken of daaruit voortvloeiende instructies gebrekkig zijn en aanleiding kunnen geven tot problemen.

Meer nog, de waarschuwingsplicht kan soms zelfs evolueren naar een weigeringsplicht. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien de aannemer meent dat de door de ontwerper voorziene uitvoering kan leiden tot stabiliteitsbedreigende gebreken. Bij de beoordeling van de informatieplicht door de aannemer zal, naar analogie met wat bij aanbesteders geldt, eveneens rekening worden gehouden met zijn graad van specialisatie. Hoe hoger de graad van specialisatie, hoe sneller men zal oordelen dat er een informatieplicht rust op de aannemer.

Zo oordeelde het hof van beroep te Gent in het kader van een andere zaak in dit verband op treffende wijze het volgende: “[n].v. B.D.&Z. is een gespecialiseerde aannemer en werd om deze redenen door n.v. D.C.C. aangezocht, juist omwille van zijn expertise. Het is juist dat een aannemer het conceptueel werk van een architect niet dient te controleren en hij hiervoor niet verantwoordelijk is maar anderzijds is het ook zo dat men van een gespecialiseerde aannemer toch kan en mag verwachten dat wanneer hij, vanuit zijn ervaring, dingen of zaken opmerkt die vanuit een welbepaald concept moeilijk of niet uitvoerbaar zijn of bepaalde risico’s inhouden, hij hier de architect en/of de bouwheer dient op te wijzen, alleen al omwille van te vermijden dat het door hem uitgevoerde werk ab initio ondeugdelijk of niet conform is.” (Gent 8 april 2016, TBO 2016, 336). Eenzelfde redenering werd overigens gevolgd in het voormelde (onuitgegeven) arrest 26 november 2020 van het hof van beroep te Gent.

Elk geschil over wie uiteindelijk de aansprakelijkheid draagt en bijgevolg de daaraan verbonden sancties dient te ondergaan die het gevolg zijn van een fouten in de opdrachtdocumenten, zal derhalve middels een in concreto feitelijke afweging van die wederzijdse informatieplichten worden beslecht, waarbij dus geldt dat de informatieplicht van de aanbesteder en de onderzoeks- en meldingsplicht van de aannemer communicerende vaten zijn. Beide concepten zijn bijgevolg “two sides of the same coin”, waarvan het belang in de praktijk noch door aanbesteders, noch door Aannemers mag worden onderschat.

Matthias Stinissen

Andi Zrza

Bob Martens.