De (on)voorzienbare aard van de ondergrond

De ondergrond is een schoolvoorbeeld van zo’n onvoorzienbare omstandigheid. De ondergrond is immers niet de visu waarneembaar en het is zodoende niet altijd mogelijk om de precieze bodemsamenstelling te kennen. Dat geldt des te meer voor ondergronden met een zeer heterogeen en gelaagd karakter.

Aanleiding van deze bijdrage was een uitvoeringsgeschil in het kader van een overheidsopdracht voor de uitvoering van twee boringen(in een stedelijk gebied). De opdrachtnemer ondervond tijdens de uitvoering van de eerste boring grote problemen en stopte de boring. In het werfverslag gaf de opdrachtnemer aan dat het niet opportuun was om de boortechniek aan te passen. Tijdens een tweede boring waren de uitvoeringsproblemen dermate ernstig dat de boorkop volledig vernield werd. Echter, wanneer de opdrachtnemerdaaropvolgend een andere techniek toepaste, slaagden de twee boringen. De opdrachtnemer vroeg daaropvolgend een schadevergoeding wegens onvoorzienbare omstandigheden.

ANTICIPEREN OP DE (ON)VOORZIENBARE AARD VAN DE ONDERGROND?

In de hierboven beschreven zaak had de aanbestedende overheid alles in het werk gesteld om zoveel als mogelijk te anticiperen op een eventuele claim wegens de onvoorzienbare aard van de ondergrond. Hoe kan een aanbestedende overheid dat doen? Vooreerst kan de aanbestedende overheid een grondonderzoek laten uitvoeren en de resultaten daarvan ter beschikking stellen aan de inschrijvers. Inschrijvers moeten bijgevolg rekening houden met de resultaten van dat grondonderzoek in hun offerte.

Daarnaast kan een aanbestedende overheid aan de inschrijvers de mogelijkheid geven om bijkomend grondonderzoek uit te voeren. Van belang in dat verband lijkt dat de planning hiermee rekening houdt (het is zinloos om enerzijds de mogelijkheid te geven en anderzijds te bepalen dat de werken binnen een bepaalde termijn moeten worden gerealiseerd).

Tot slot kan aan de inschrijvers (als gespecialiseerde aannemers) de vrijheid worden gegeven om de uitvoeringsmethode te bepalen. Dat kan o.m. worden verwezenlijkt door op een functionele wijze (en dus niet op een gedetailleerde, descriptieve wijze) de oplossing te beschrijven.

GEEN ZALIGMAKENDE OPLOSSING

De bovenbeschreven initiatieven zullen niet steeds volstaan om te anticiperen op eventuele uitvoeringsgeschillen inzake de ondergrond. Zo is het denkbaar dat het grondonderzoek dat ter beschikking werd gesteld niet toereikend of representatief was of dat het in de praktijk moeilijk of zelfs niet mogelijk was om bijkomend grondonderzoek uit te voeren (gelet op de planning, de stedelijke context, enz.). Het is bijgevolg mogelijk dat een opdrachtnemer, ondanks de initiatieven van de aanbestedende overheid, alsnog beweert dat hij Wordt geconfronteerd met onvoorzienbare omstandigheden. De (eventuele) onvoorzienbare aard van deze omstandigheden moet dan wel worden beoordeeld rekening houdende met de beschikbaar gestelde informatie en de gedane inspanningen.

Ook de houding van de opdrachtnemer en het verloop van de werken zijn van belang: het kan immers geenszins de bedoeling zijn dat een inschrijver uitsluitend rekent op de initiatieven van de aanbestedende overheid. Ook een inschrijver heeft een informatie- en waarschuwingsplicht. Wanneer een onderneming tijdens de plaatsingsprocedure bijgevolg geen enkel initiatief neemt om flagrante fouten in het bestek (en het ter beschikking gestelde grondonderzoek) te melden, nalaat om bijkomende grondonderzoek uit te voeren (terwijl dit wel mogelijk was) of tijdens de uitvoeringstermijn halsstarrig blijft geloven in een bepaalde uitvoeringstechniek die naderhand niet de juiste bleek, dan zou de claim van de opdrachtnemer wegens onvoorzienbare omstandigheden op basis van die elementen onsuccesvol kunnen zijn.

MELDINGSPLICHT VAN DE OPDRACHTNEMER

De opdrachtnemer moet in ieder geval rekening houden met de volgende meldingsplichten: vooreerst moet de opdrachtnemer, op straffe van verval, bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder doen kennen. Deze melding moet schriftelijk gebeuren binnen de dertig dagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan ofwel na de datum waarop de opdrachtnemer ze normaal had moeten kennen. Vervolgens moet de becijferde rechtvaardiging uiterlijk negentig dagen volgend op de datum van de kennisgeving aan de opdrachtnemer van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering van de opdracht worden overgemaakt. Indien deze meldingsplichten niet tijdig zijn gedaan, dan kan de opdrachtnemer in ieder geval geen aanspraak meer maken op een meerprijs wegens onvoorzienbare omstandigheden.

CONCLUSIE

De kaart van de onvoorzienbare omstandigheden is geen garantie op succes. Een aanbestedende overheid kan door informatie ter beschikking te stellen, de opdrachtnemer toe te laten om zelf onderzoek te doen en de techniek te bepalen de kans op een succesvolle claim wegens onvoorzienbare omstandigheden gevoelig reduceren. Echter, een opdrachtnemer zal soms zelfs in dergelijke omstandigheden met succes aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding wegens onvoorzienbare omstandigheden. Een dergelijke claim zal geval per geval moeten worden beoordeeld, rekening houdende met bestekbepalingen, het verloop van de werken en de houding van beide partijen.

Youri MUSSCHEBROECK

Advocaat gespecialiseerd in overheidsopdrachten

Praktijkassistent aan de Vrije Universiteit Brussel
(vakgroep Staats- en bestuursrecht)