De problematiek van een vervuild onroerend goed in een failliete boedel

Insolventie als ‘trigger’-situatie

Het Bodemdecreet voorziet in een aantal zogenaamde ‘trigger’-situaties die een verplicht oriënterend bodemonderzoek doen ontstaan. De overdracht van een risicogrond is daarvan een klassiek voorbeeld (art. 29 e.v. Bodemdecreet), maar ook een faillissement geldt als een dergelijke trigger (art. 23 en 123, §1 Bodemdecreet).

Met deze autonome verplichting, opgelegd aan de curator, wilde de wetgever een einde maken aan de vroegere rechtsonzekerheid over diens rol in een milieurechtelijke context. Voorheen bestond er immers onduidelijkheid over de vraag of een curator bij de realisatie van activa moest worden beschouwd als een overdrager van een risicogrond, en dus gebonden was aan de bijhorende verplichtingen. Hoewel de nieuwe regeling op dat punt verduidelijking bracht, riep zij tegelijk nieuwe vragen op, in het bijzonder over de verhouding met de reeds bestaande verplichtingen bij overdracht van risicogronden.

Dubbel oriënterend bodemonderzoek? 

Door het autonome karakter van de faillissementsverplichting rijst de vraag of dit leidt tot een bijkomend oriënterend bodemonderzoek, dan wel tot een vervroegd onderzoek met het oog op de latere realisatie van het actief.

Artikel 64, 2° VLAREBO bepaalt dat geen nieuw oriënterend bodemonderzoek vereist is wanneer er reeds een recent en nog geldig verslag beschikbaar is. Een bijkomend onderzoek is dus enkel nodig wanneer het eerdere verslag zijn geldigheid heeft verloren.

Toch kan zich in de praktijk een probleem voordoen wanneer een faillissement langdurig aansleept. In dat geval bestaat het risico dat de geldigheid van het oorspronkelijke bodemonderzoek verstrijkt, waardoor de uitzondering van artikel 64, 2° VLAREBO niet langer speelt. De curator zou dan verplicht kunnen worden om tweemaal een oriënterend bodemonderzoek te laten uitvoeren. Hoewel dit wellicht niet de bedoeling van de regelgever is, kan het wel het gevolg zijn van de chronologische samenloop van verplichtingen.

Overbodige bepaling? 

De vroegere artikelen 35 en 123, §2 Bodemdecreet legden aan de vereffenaar van een vennootschap die eigenaar is van een risicogrond de verplichting op om in het kader van de vereffening een oriënterend bodemonderzoek uit te voeren. Deze bepalingen werden afgeschaft, onder meer omdat bij vereffening doorgaans een overdracht van de risicogrond plaatsvindt, waardoor de specifieke overdrachtsregeling automatisch van toepassing is, inclusief de verplichting tot voorafgaand oriënterend bodemonderzoek (Parl.St. Vl.Parl. 2013-2014, 2427/001, 47).

Wanneer men deze redenering toepast op de huidige faillissementsregeling, rijst de vraag waarom de specifieke bepalingen inzake faillissement wel behouden zijn gebleven. Ook bij een faillissement is immers doorgaans sprake van een overdracht, hetzij door verkoop van de grond uit het faillissementsactief, hetzij door beëindiging van zakelijke gebruiksrechten. Enkel in gevallen waarin geen sprake is van een overdracht in de zin van het Bodemdecreet (art. 2, 18°), zoals bij het einde van een huurovereenkomst, behoudt de faillissementsregeling haar eigen relevantie.

De vervuiler betaalt… of toch niet? 

Indien de OVAM op basis van het oriënterend bodemonderzoek vaststelt dat er duidelijke aanwijzingen van bodemverontreiniging zijn, moet vóór de overdracht van de risicogrond een beschrijvend bodemonderzoek worden uitgevoerd en, indien nodig, een sanering plaatsvinden. Dit geldt onverkort in een faillissementscontext.

De curator zal evenwel enkel tot realisatie overgaan indien dit in het belang is van de schuldeisers. Wanneer de kosten van de saneringsverplichtingen hoger liggen dan de verwachte opbrengst van het vervuilde goed, kan hij beslissen om niet tot verkoop over te gaan. In dat geval wordt het goed in de praktijk onverkoopbaar.

Artikel 118 Bodemdecreet biedt de curator dan de mogelijkheid om afstand te doen van het eigendomsrecht. Het vervuilde goed verdwijnt daardoor uit de failliete boedel en wordt eigendom van de federale Staat (art. 3.66 BW). Deze afstand bevrijdt de afstanddoener echter niet van zijn verplichtingen onder het Bodemdecreet: de OVAM kan hem ook nadien nog aanspreken.

In de praktijk blijft dit vaak een theoretische gehoudenheid. De curator kan immers beslissen om deze verplichtingen niet na te komen, wat leidt tot een schuldvordering in de boedel. Indien er geen kredietwaardige saneringsaansprakelijke kan worden geïdentificeerd, komen de uiteindelijke kosten alsnog ten laste van de samenleving.

Het Protocol Curatoren van 18 maart 2016, gesloten tussen de OVAM en de Orde van Vlaamse Balies, biedt een pragmatische oplossing voor dergelijke situaties van “onverkoopbaarheid”. De OVAM kan het vervuilde onroerend goed overnemen voor een symbolische euro. Ook in dat geval worden de kosten uiteindelijk door de samenleving gedragen, maar er is dan tenminste zekerheid dat de sanering effectief zal plaatsvinden, wat het algemeen belang ten goede komt.

Prof dr. Steven Van Garsse,

senior partner, 
hoogleraar UHasselt 
en UAntwerpen

Arne Verhoeven 

Equator advocaten