De regels inzake het communiceren met de aanbesteder kort uitgelegd
De communicatie tussen een aanbesteder en een ondernemer in het kader van de plaatsing van overheidsopdrachten is strikt gereglementeerd. Dit is om de gelijkheid en de mededinging maximaal te waarborgen. Zo heeft elke ondernemer een gelijke kans om met gelijke wapens de opdracht proberen binnen te halen. Maar de regels die hierover zijn opgenomen in het overheidsopdrachtenrecht zijn niet gelijk van toepassing op alle fases van een plaatsingsprocedure. In deze bijdrage overlopen we deze fases samen met de toepasselijke regels. In het kader van deze bijdrage onderscheiden we vier fases: (1) de fase van de marktverkenning, (2) de publicatiefase, (3) de evaluatiefase, inclusief de gunning en de sluiting, en (4) de uitvoeringsfase.
In de eerste fase, de fase van de marktverkenning, gaat een aanbesteder inlichtingen inwinnen over de oplossingen die beschikbaar zijn op de markt. De nadruk ligt op het vergaren van relevante informatie om zo de raming en de opdrachtdocumenten op te maken. In deze fase is de communicatie tussen de ondernemer en de aanbesteder weinig beperkt en heeft de aanbesteder relatief veel vrijheid om te kiezen wie hij binnen de marktverkenning betrekt. Dit wil echter niet zeggen dat een aanbesteder geen verplichtingen heeft tegenover ondernemers die niet deelnemen aan deze fase. De aanbesteder zal er immers voor moeten zorgen dat alle relevante uitgewisselde informatie later ook in de opdrachtdocumenten voorkomt, zodat ondernemers die niet betrokken waren bij de marktverkenning een offerte kunnen indienen op voet van gelijkheid met diegenen die hieraan wel deelnamen. Deze maatregelen kunnen zelfs zo ver gaan dat deelnemers aan de marktverkenning moeten worden uitgesloten aan deelname van de plaatsing van de overheidsopdracht zelf, voor zover er geen andere middelen voorhanden zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. Deze lossere manier van communiceren verandert in de publicatiefase. Met publicatiefase bedoelen we de fase waarin de aanbesteder de opdrachtdocumenten publiceert en de potentiële kandidaten of inschrijvers een kandidatuur of offerte voorbereiden en indienen. Deze fase verloopt een stuk strenger dan de fase van de marktverkenning, in het bijzonder op het vlak van de communicatiemiddelen. Zo moeten de aanvragen tot deelneming en offertes worden ingediend via het e-Procurement platform. Een indiening op papier, via e-mail of een andere drager is in beginsel niet voorzien. Enige uitzonderingen hierop zijn de offertes die worden ingediend in het kader van de opdrachten van beperkte waarde en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wanneer de geraamde waarde lager is dan de drempel voor Europese bekendmaking. Al vervalt deze laatste uitzondering op 1 september 2023. Vanaf die datum moeten ondernemers ook het e-Procurement platform gebruiken voor de offertes die worden ingediend in het kader van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.
Ondernemers kunnen wel nog steeds vragen stellen of opmerkingen formuleren via de klassieke (elektronische) communicatiemiddelen. Een belangrijke tip daarbij is om steeds in de opdrachtdocumenten na te gaan hoe er vragen kunnen worden gesteld. Kun je rechtstreeks bellen of mailen naar de aankoopverantwoordelijke, of dien je te werken met het publieke forum op het e-Procurement platform? Volg deze aanwijzingen, anders loop je het risico dat je vraag onbeantwoord blijft. Als een aanbesteder naar aanleiding van een vraag of opmerking belangrijke bijkomende informatie geeft over de opdrachtdocumenten, dan moet zij deze informatie ook beschikbaar maken voor de overige (potentiële) inschrijvers via het e-Procurement platform. In sommige gevallen zal de aanbesteder een erratum moeten publiceren met mogelijk een uitstel van de indieningsdatum als gevolg. Deze strenge lijn wordt doorgetrokken naar de evaluatiefase. In deze fase zal de aanbesteder de ingediende kandidaturen of offertes evalueren met het oog op het nemen van een selectie- of gunningsbeslissing. Daarom mag er in principe geen communicatie meer zijn tussen haar en de inschrijvers. Een belangrijke uitzondering hierop is in het geval de aanbesteder aanvullingen of verduidelijkingen wenst of ontbrekende documenten wil opvragen. In dat geval zal de aanbesteder zelf contact opnemen met de inschrijver in kwestie om verduidelijkingen te vragen of om ontbrekende informatie op te vragen.
Een aanbesteder is in beginsel echter niet verplicht om vragen te stellen aan een inschrijver. Een aanbesteder kan namelijk vrij de bepalingen van de offerte interpreteren, op voorwaarde dat dit op een redelijke en zorgvuldige manier gebeurt, rekening houdend met de opdrachtdocumenten. Het is dus van belang dat een inschrijver de nodige zorg en aandacht besteedt aan het opmaken van de offerte om zoveel als mogelijk onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden te vermijden.
Een uitzondering op voormelde communicatiebeperkingen zijn de plaatsingsprocedures waarin kan worden onderhandeld. In het kader van deze onderhandelingen kan er zowel mondeling als schriftelijk worden gecommuniceerd tussen de aanbesteder en de inschrijvers. Ook hier geldt echter het principe dat dergelijke communicatie geen schending van het gelijkheidsbeginsel noch het mededingingsbeginsel met zich mag meebrengen.
De evaluatiefase mondt uit in de gunning en de sluiting van de opdracht. Het verschil tussen beide begrippen ligt in het feit dat in het kader van de gunning de aanbesteder de intentie uitspreekt om een contract te sluiten met de gekozen inschrijver. De contractuele band zelf komt maar tot stand op het moment van de sluiting.
Bij Europese opdrachten moet een aanbesteder een wachttermijn van 15 kalenderdagen respecteren tussen de verzending van de gemotiveerde gunningsbeslissing en de sluiting van de opdracht. In zo’n geval weten zowel de aanbesteder als de gekozen inschrijver dat er mogelijk een contract zal worden gesloten als er zich geen (succesvol) schorsingsberoep aandient. Het blijft echter verboden om tijdens deze wachttermijn contact te hebben met de aanbesteder, zelfs al zou dit contact beperkt blijven tot het regelen van louter praktische zaken of het vastleggen van vergaderingen die zich pas zouden voordoen na afloop van de wachttermijn.
Na de sluiting van de opdracht dient zich ten slotte de uitvoeringsfase aan. In deze fase zijn er logischerwijs geen beperkingen meer op de contacten tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer. In deze fase is het daarom ook niet langer verplicht voor de aanbesteder om te communiceren via elektronische communicatiemiddelen.
Dit wil echter niet zeggen dat de aanbesteder geen rekening meer moet houden met andere marktspelers. Een aanbesteder zal zich bij de uitvoering in de eerste plaats moeten richten naar de bepalingen van de opdrachtdocumenten. Wenst zij bepaalde zaken te wijzigen tegenover deze opdrachtdocumenten, dan zal de aanbesteder steeds de wijzigingsbepalingen in acht moeten nemen. Zo niet moet zij een nieuwe plaatsingsprocedure organiseren, wat de kans biedt aan de niet-gekozen ondernemers om opnieuw mee te dingen. Zo worden ook in deze fase de gelijkheid en de mededinging tussen ondernemingen gewaarborgd.
Stijn Maeyaert
Advocaat Tender Law
Ine Verbelen
Advocaat Tender Law
Ewoud Hacke
Advocaat Tender Law