De uitvoeringstermijn als gunningscriterium

Wanneer de uitvoerings- of leveringstermijn een gunningscriterium is, zal het er voor de inschrijvers op aankomen een korte uitvoering- of leveringstermijn aan te bieden. De verkorting van de uitvoeringstermijn als gunningscriterium biedt ongetwijfeld bepaalde voordelen voor de aanbestedende overheid en vraagt een bijzondere inspanning vanwege de inschrijvers. Een kortere uitvoeringstermijn kan slechts geboden worden mits een grotere inzet van materieel en personeel en mits een perfecte organisatie. Dit criterium laat de goed georganiseerde bedrijven toe hun sterke kant te tonen.

 

De beoordelingsmethode om de uitvoeringstermijn te evalueren mag niet arbitrair zijn en moet leiden tot het aanduiden van de economisch meest voordelige offerte. Logischerwijze zal de opgegeven termijn beoordeeld worden volgens het principe ‘hoe korter hoe beter’ en niet bv. volgens het gemiddelde van de voorgestelde termijnen. Bij de concrete beoordeling van de offertes aan de hand van deze methode zou dan niet de kortste termijn door de aanbestedende overheid als de meest voordelige beschouwd worden, maar de termijn die het best de mediaan van de werkdagen, opgegeven door alle geselecteerde en regelmatige inschrijvers, benadert. Dat lijkt een beetje op vogelpik en zou kunnen aanleiding geven tot allerlei speculaties. Ook de Raad van State (22 april 2010) oordeelde dat deze mediaanmethode ter beoordeling van dit gunningscriterium niet de meest voor de hand liggende is. Zeker wanneer blijkt dat de toepassing ervan niet in het bestek was aangekondigd, zodat de inschrijvers er ook geen rekening konden mee houden. De gunningsbeslissing werd om die reden vernietigd.

Wel moet de aanbestedende overheid oog hebben voor het realistische karakter van de aangeboden uitvoeringstermijnen, teneinde de meeste punten toe te kennen aan de kortste, meest realistische termijn. Het komt er inderdaad op aan de offerte van een inschrijver, die zich verbindt op een termijn, die weliswaar de kortste is, maar die toch niet kan nageleefd worden, niet als gunstigste te beoordelen ten nadele van de anderen. Uit het administratief dossier of uit de gunningsbeslissing moet blijken dat de aanbestedende overheid het realistische karakter van de uitvoeringstermijn heeft onderzocht. Weliswaar kan aanvaard worden dat een aanbestedende overheid er niet toe gehouden is in haar motivering te vermelden waarom een termijn haar realistisch voorkomt wanneer zij bij dit onderzoek op geen enkele moeilijkheid is gestuit, toch moet uit de beslissing of uit het administratief dossier blijken dat zij tot dit concreet onderzoek is overgegaan.

 

Een offerte die gebaseerd is op gegevens die onrealistisch zijn, is steeds een offerte waarvan de elementen niet ernstig kunnen gestaafd worden door bewijskrachtige gegevens. Deze offerte kan dan beschouwd worden als een een offerte die de verbintenis van de inschrijver onbestaande, onvolledig of onzeker maakt. De aanbestedende overheid heeft hieromtrent een ruime appreciatiebevoegdheid en kan dergelijke offerte als onregelmatig weren. We geven hierna enkele voorbeelden uit de rechtspraak.

In een opdracht voor de levering van meubilair, waarbij aan de inschrijvers gevraagd werd een naleveringstermijn voor te stellen met het oog op latere leveringen van identieke meubelen, werd een offerte die een uitzonderlijk lange naleveringstermijn had voorgesteld door de aanbestedende overheid als onregelmatig geweerd. Deze termijn moest minstens vijf jaar bedragen en werd gequoteerd met vijf punten (op een totaal van 100) in het kader van een offerteaanvraag. De betrokken inschrijver stelde een termijn voor van 51 jaar, doch ondervraagd omtrent de haalbaarheid van deze toch bijzonder lange termijn, beperkte hij zich tot enkele algemeenheden, zonder enig bewijs voor te leggen van bv. de bevoorradingsmogelijkheden door zijn leveranciers. Vermits in het bestek was bepaald dat aan de langste naleveringstermijn 5 punten werden toegekend, en aan de andere inschrijvers proportioneel punten werden toegekend in functie van hun verhouding tot deze langste naleveringstermijn, was het zeer goed mogelijk dat de puntentoekenning vertekend zou worden door de opgave van een onrealistische lange naleveringstermijn. Het is inderdaad niet uitgesloten dat de 5 punten die worden toegekend voor de naleveringsperiode van belang kunnen zijn voor de eindrangschikking. De betrokken aanbestedende overheid verklaarde de offerte – aldus de Raad van State (10 juli 2012) - dan ook terecht onregelmatig, om reden van het feit dat deze gebaseerd was op een bestanddeel dat niet overeenstemt met de werkelijkheid.  

 

In een zaak, waarbij een inschrijver vrij korte termijnen voorstelde om een architecturaal voorontwerp, ontwerp, stedenbouwkundige aanvraag en een volledig aanbestedingsdossier in te dienen, oordeelde de Raad van State dat de aanbestedende overheid correct had gehandeld door de betrokkene daaromtrent eerst te ondervragen. Vervolgens had deze een gedetailleerde uitleg verschaft omtrent elk onderdeel van de voorgestelde termijnen en aangetoond hoe hij deze termijnen had berekend, alsook de middelen die hij daarvoor zou inzetten. Deze uitleg was niet stereotiep, maar varieerde in functie van de verschillende stappen van de realisatie van het project. Een meer algemene verantwoording, gebonden aan de organisatie en de ervaring van de inschrijver werd eveneens verstrekt, alsook een uitleg specifiek voor de beschouwde opdracht. De aanbestedende overheid, hierbij bevestigd door de Raad van State (1 december 2015), aanvaardde de uitleg en vond geen grond om de offerte onregelmatig te verklaren.

Indien men een zeer korte termijn voorstelt, is het dus van het grootste belang deze goed te onderbouwen en degelijk te verantwoorden.

Meer algemeen kan gesteld worden dat een offerte die de uitvoeringstermijn, voorzien in de opdrachtdocumenten, niet eerbiedigt, beschouwd wordt als aangetast door een substantiële onregelmatigheid, die de nietigheid van de offerte met zich medebrengt. De afwijking met de in het bestek bepaalde uitvoeringstermijn kan blijken uit de planning, die bij de offerte is gevoegd. Of uit het feit dat de inschrijver het bedrag van de boeten wegens overschrijding van de termijn in zijn prijs heeft doorberekend. Onregelmatig is ook de offerte die – in het kader van een plaatsingsprocedure, waarbij de uitvoeringstermijn één van de gunningscriteria is – de in het bestek voorziene uitvoeringstermijn in kalenderdagen wijzigt naar een termijn, uitgedrukt in werkdagen.
 
De afwijking van de uitvoeringstermijn kan ook blijken uit andere elementen van de offerte, zoals de door de inschrijver voorgestelde uitvoeringswijze van de werken. Reeds in de gunningsfase kan blijken dat de in het bestek bepaalde uitvoeringstermijn niet zal kunnen worden gehaald. Dit moet dan wel duidelijk uit de offerte van de betrokken inschrijver naar voor komen, dermate dat de aanbestedende overheid, als een zorgvuldige aanbestedende overheid, redelijkerwijze geen andere keuze had dan de offerte als onregelmatig te weren. Zij mag hierbij geen al te hypothetische veronderstellingen in aanmerking nemen, op het risico af de betrokken offerte ten onrechte en geheel voorbarig als onregelmatig te weren.

 

In een andere door de Raad van State (14 juni 2016) beoordeelde zaak werd het evenwel niet bewezen geacht dat de offerte van de gekozen inschrijver, gelet op de door hem voorgestelde uitvoeringsmethodiek met explosieven voor de afbraak van kaaimuren, de in het bestek bepaalde uitvoeringstermijn niet zou respecteren en dat deze vaststelling had moeten resulteren in de onregelmatigverklaring van de offerte. De teleurgestelde inschrijver, die naast de opdracht greep en zich had gewend tot de verhaalinstantie, liet gelden dat een uitvoeringswijze met springstoffen, zoals voorzien door de gekozen inschrijver, een langdurige proef- en testfase vereist (drie tot zes maanden) en om die reden niet in de uitvoeringstermijn van 220 werkdagen kon worden ingepast. Deze bewering bleek evenwel niet te kloppen en aldus was dan ook niet aangetoond dat de aanbestedende overheid een onterechte beslissing zou hebben genomen door de uitvoeringsmethode met springstoffen toch te aanvaarden.

 

Eveneens onregelmatig is de offerte die de uitvoering van de prestaties voorziet in één fase, terwijl het bestek de inschrijvers uitdrukkelijk verplicht deze uit te voeren in verschillende etappes. In casu ging het om een opdracht voor diensten, bestaande in een vooronderzoek van het wegennet, telkens uit te voeren per strook, zodat het resultaat van deze onderzoeken, die moesten dienen om de lastenboeken voor de achtereenvolgende herstelwerkzaamheden op te stellen, zo actueel mogelijk waren.

 

Wanneer het bestek bepaalt dat in geval van noodzaak, aan de leverancier kan gevraagd worden dringende leveringen te doen, die verplicht binnen de twee uren moeten worden uitgevoerd, dan heeft de aanbestedende overheid klaar en duidelijk gesteld dat zij een essentieel belang hecht aan de eerbiediging van de vastgestelde levertermijn voor dringende leveringen. De niet eerbiediging ervan vormt een substantiële onregelmatigheid, die geen enkele appreciatiebevoegdheid overlaat aan de aanbestedende overheid: de offerte, die aangetast is door een substantiële onregelmatigheid is in principe nietig.

De inschrijver die een voorbehoud formuleert omtrent de uitvoeringstermijn van de werken, loopt een groot risico als onregelmatig te worden geweerd. Dit is het geval voor de inschrijver die in zijn offerte voorziet dat een onverwachte wijziging in de toestand van het terrein, de beperkte inzetbaarheid van materieel of personeel of andere onvoorziene omstandigheden moeten gezien worden als een argument om de termijnen te verlengen, terwijl uit de bepalingen van het bestek duidelijk blijkt dat de naleving van de uitvoeringstermijn een substantiële voorwaarde is en dat de inschrijvers voldoende materieel en personeel moeten inzetten om de uitvoeringstermijn na te leven. De offerte kan niet anders gelezen worden dan dat de inschrijver in zijn offerte aangeeft dat hij in het geval van een beperkte inzetbaarheid van zijn eigen materieel of personeel, dit gegeven als een argument zal inroepen om de uitvoeringstermijnen te verlengen. Hieruit blijkt dat hij in dat geval de in het bestek vooropgestelde termijnen niet wenst na te leven en de naleving van de uitvoeringstermijnen, die in het bestek als substantieel worden aangemerkt, afhankelijk stelt van de voorwaarde van de voldoende inzetbaarheid van het eigen materieel en personeel.

We onthouden uit dit bondige overzicht dat de uitvoering- of leveringstermijn in de meeste gevallen een substantieel element is van de opdracht en de inschrijvers daarmee rekening moeten houden bij het opstellen van hun offerte. Het is ten sterkste afgeraden enige afwijking aan de uitvoering- of leveringstermijn aan te brengen of bepaalde voorwaarden te verbinden aan de naleving ervan. Indien de uitvoering- of leveringstermijn een gunningscriterium vormt, komt het er op aan een realistische termijn voor te stellen. De aanbestedende overheid van haar kant dient zorgvuldig na te zien of er in de offerte geen elementen aanwezig zijn die met zekerheid duiden op een overschrijding van de uitvoering- of leveringstermijn. In bevestigend geval dient de betrokken offerte als onregelmatig te worden afgewezen.

 

WILLY ABBELOOS

 

Meer over deze materie, lees je in de nieuwe Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2019, deel I en II, (395 €, exclusief 6% btw en verzendkosten), te bestellen via www.biz.bouwkroniek.be/kroniek. Aangepast aan de huidige wetgeving, de nieuwe toepassingsdrempels geldig vanaf 1 januari 2020 en aangevuld met de belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Grondwettelijk Hof en de Raad van State.