De wet van 22 december 2023: verduidelijkingen van de Commissie voor de Overheidsopdrachten over voorschotten

Interpretatie 1 : aanbesteders die onderworpen zijn aan de verplichting tot betaling van een voorschot

De Commissie heeft vooreerst nader toegelicht welke aanbestedende diensten onder de verplichting tot het betalen van een voorschot vallen. Volgens artikel 12/1 van de wet van 22 december 2023 (hierna: “de wet”) geldt die verplichting voor de aanbesteders (i) van wie de werkzaamheden hoofdzakelijk door de in het tweede lid bedoelde aanbesteders gefinancierd worden en (ii) van wie het beheer aan hun toezicht onderworpen is. De Commissie benadrukt dat deze twee voorwaarden volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie moeten worden begrepen.

“Hoofdzakelijk gefinancierd” omvat dan ook verschillende elementen:

- 50% + 1 EUR gefinancierd door één of meerdere aanbestedende overheden ;

- Alle inkomsten moeten in rekening worden gebracht, zo ook inkomsten uit een commerciële activiteit ;

- De financiering moet bekeken worden op jaarbasis ;

- Het moet gaan over een overdracht van inkomsten zonder specifieke tegenprestatie met als doel de activiteiten van de betrokken entiteit te ondersteunen.

De Commissie beschouwt een financiering dus als hoofdzakelijk wanneer deze meer dan 50% plus 1 euro bedraagt. Er kan worden verduidelijkt dat een financiering als hoofdzakelijk wordt beschouwd zodra deze meer dan de helft uitmaakt, zonder dat o.i. precies 1 euro extra vereist is.

“Onder toezicht” houdt dan weer in dat er sprake is van een nauwe afhankelijkheid van de overheid. Daarbij zal een louter a posteriori rechtmatigheidsonderzoek niet voldoende zijn, omdat de overheid hiermee niet per se invloed kan uitoefenen op een beslissing inzake (de toewijzing van) een overheidsopdracht.

Interpretatie 2 : Raamovereenkomsten en onderhandelingsprocedures zonder voorafgaande bekendmaking

De Commissie verduidelijkt verder dat in het kader van de raamovereenkomst en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, een voorschot alleen verschuldigd is voor de specifieke opdrachten die op basis van de raamovereenkomst worden gegeven (art. 12/6 van de wet). Indien een raamovereenkomst wordt gegund via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of oproep tot mededinging, is een voorschot enkel verschuldigd voor een specifieke opdracht binnen die raamovereenkomst wanneer de gekozen opdrachtnemer een KMO is (art. 12/1 van de wet).

De interpretatie van de Commissie voor de Overheidsopdrachten roept mogelijk enkele vragen op over het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel. Zo lijkt deze interpretatie erop neer te komen dat een opdrachtnemer die geen kmo is en een opdracht uitvoert op basis van een raamovereenkomst, geen recht zou hebben op een voorschot. Daarentegen lijkt diezelfde opdrachtnemer mogelijk wél een voorschot te kunnen krijgen als een opdracht rechtstreeks aan hem wordt gegund, zonder tussenkomst van een raamovereenkomst. Dit zou dan ook kunnen leiden tot een ongelijke behandeling van niet-kmo-opdrachtnemers, louter op basis van de contractvorm, terwijl het voorwerp van de (specifiek uit te voeren) opdracht identiek kan zijn.

De Commissie brengt verder in herinnering dat er geen voorschot verschuldigd is wanneer de op een raamovereenkomst gebaseerde opdracht minder dan 30 000 euro bedraagt.

Interpretatie 3 : staat een factuur gelijk met een schriftelijke aanvraag tot uitbetaling van het voorschot en indien ja, moet er dan btw betaald worden?

Artikel 67, §2, lid 1, van het KB AUR bepaalt dat “de betaling van het voorschot is onderworpen aan het indienen door de opdrachtnemer van een schriftelijke gedateerde aanvraag”. Volgens de Commissie kan een factuur gezien worden als zo’n schriftelijke aanvraag tot uitbetaling. De factuur moet worden uitgereikt zodra een voorschot is ontvangen.

De btw is verschuldigd ongeacht of er goederen zijn geleverd of diensten zijn verricht, en is verschuldigd naar evenredigheid van het bedrag dat vóór de levering of de dienst is betaald (artikel 17, lid 3, en artikel 22bis van het btw-wetboek).

Interpretatie 4 : wat is de termijn voor de behandeling van het voorschot?

De Commissie wijst erop dat in het KB AUR geen termijn is vastgesteld voor het indienen van een verzoek om betaling van een voorschot. Volgens artikel 4, lid 2, van de wet van 2 augustus 2002 moet de betaling echter plaatsvinden binnen 30 kalenderdagen na de schriftelijke aanvraag, tenzij een langere termijn is vastgesteld.

Interpretatie 5 : betaling van voorschotten aan een combinatie van ondernemers die uit KMO’s bestaat

Het percentage van het voorschot wordt vastgesteld op basis van het totale aantal werknemers en de totale omzet per KMO. Wanneer de inschrijver een combinatie van ondernemers is die uitsluitend uit KMO's bestaat, wordt daarom aanbevolen het aantal werknemers per KMO en de omzet per KMO bij elkaar op te tellen.

Interpretatie 6 : het bewijs van het KMO-statuut van de onderneming

De KMO-statuut van een bedrijf kan worden gecontroleerd nadat het contract is getekend, ten laatste wanneer het voorschot wordt aangevraagd. De aanbestedende overheid kan de inschrijvers vragen om de omvang van hun bedrijf te specificeren (micro, klein, middelgroot, groot), maar in regel moeten ondernemers deze informatie enkel overmaken als deze nog niet beschikbaar is in nationale databanken, zoals de Kruispuntbank van Ondernemingen (art. 73, § 4, lid 1 van de wet betreffende de overheidsopdrachten).

Interpretatie 7 : wat indien er bij een overheidsopdracht met een uitvoeringstermijn van minder dan 2 maanden, deze termijn verlengd wordt zodat de uitvoeringstermijn langer dan twee maanden wordt?

De Commissie specificeert dat er geen voorschot verschuldigd is wanneer de initiële uitvoeringstermijn van de overheidsopdracht op basis van een raamovereenkomst korter dan twee maanden bedraagt, ook al zou die termijn het voorwerp zijn van verlengingen.

Interpretatie 8 : wat bij overheidsopdrachten waarbij wordt betaald op basis van een periodiek verbruik?

Opdrachten voor periodieke betalingen betreffen diensten die regelmatig worden geleverd volgens een bepaalde frequentie, met voorschotten op basis van het werkelijke verbruik tijdens een referentieperiode. In het kader van een raamovereenkomst is artikel 12/6 lid 2 van de wet van toepassing. De aanbestedende dienst wordt geadviseerd om in de opdrachtdocumenten duidelijk aan te geven of het gaat om een raamovereenkomst of een overeenkomst met periodieke betaling.

Concluderend kan worden gesteld dat de wet van 22 december 2023 een belangrijke stap kan zijn in de vereenvoudiging van de toegang van KMO's tot overheidsopdrachten, met name wat betreft de betaling van voorschotten, de betaling ervan en de betalingstermijnen. De Commissie Overheidsopdrachten heeft de voorwaarden voor de toepassing van deze hervorming verduidelijkt, in het bijzonder met betrekking tot aanbestedende overheden die verplicht zijn om een voorschot te betalen, raamovereenkomsten en onderhandelingsprocedures, evenals de fiscale gevolgen in verband met btw. Deze regelgeving bevat in elk geval talrijke nuances, zoals bij de interpretatie van de financierings- en controlecriteria. Het is belangrijk dat zowel aanbestedende diensten als ondernemingen deze verduidelijkingen zorgvuldig opvolgen om onduidelijkheden te voorkomen en een efficiënte, wettelijk conforme uitvoering van overheidsopdrachten te garanderen. Tegelijk lijkt het niet uitgesloten dat deze verduidelijkingen ook nieuwe vragen doen rijzen.