Een offerte met abnormale prijzen is onregelmatig

Ruime appreciatie­bevoegdheid

Wat betreft het onderzoek naar abnormale prijzen, beschikt de aanbestedende overheid over een ruime appreciatiebevoegdheid om te oordelen of een bepaalde prijs al dan niet als normaal kan worden beschouwd, op voorwaarde dat dezelfde maatstaven toegepast worden t.o.v. iedere mededinger. Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat een offerte, waarin abnormale prijzen voorkomen, slechts behept zou zijn met een relatieve nietigheid, en dat de aanbestedende overheid vrij is om de offerte al of niet te verwerpen.

Immers, de oorspronkelijke tekst van artikel 95, derde lid kb 15 juli 2011 (plaatsing) verwees bij de omschrijving van offertes die substantieel onregelmatig zijn, enkel naar het geval van een abnormale prijs als bedoeld in artikel 99. Hiermede werden bedoeld de offertes, die meer dan 15% lager liggen dan het gemiddelde van de ingediende offertes.

De Raad van State heeft herhaaldelijk gesteld dat het tot de plicht van de aanbestedende overheid behoort om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en dat één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat. Dergelijk onderzoek moet op een zorgvuldige wijze gebeuren. Het al dan niet abnormaal karakter van de prijzen is één van de elementen, die de regelmatigheid van de offerte betreft, specifiek vanuit het oogpunt van de overeenstemming van de prijzen met de werkelijkheid. Het principe van de gelijke behandeling van de inschrijvers verbiedt de overheid een offerte, waarin abnormale prijzen voorkomen, te vergelijken met een regelmatige offerte.

Een offerte, waarin ' na onderzoek van de gevraagde verantwoording ' nog als abnormaal beschouwde prijzen voorkomen, is in principe aangetast door een absolute nietigheid en moet worden verworpen als onregelmatig. Zelfs het feit dat het bedrag waarvoor een prijsverantwoording wordt gevraagd niet van aard is om de rangschikking tussen de inschrijvers te beïnvloeden, leidt in beginsel niet tot een ander besluit, aangezien een offerte die als onregelmatig wordt beschouwd, niet voor toewijzing van de opdracht in aanmerking komt en bijgevolg in principe niet in de rangschikking van de offertes mag worden betrokken. Ook al liggen de totalen van de laagste inschrijvers niet ver uit elkaar, dit belet niet dat een offerte, die abnormale eenheidsprijzen bevat, moet geweerd worden.

De vraag die ons deze week meer in het bijzonder bezig houdt, is of de aanbestedende overheid verplicht is een offerte verwerpen die een abnormale prijs bevat voor een post die slechts een relatief belang vertoont ten opzichte van de ganse opdracht' Kan hieraan worden voorbijgegaan, of moet integendeel elke onregelmatigheid gesanctioneerd worden met de nietigheid van de offerte'

Onder het regime van artikel 110, § 3 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (thans art. 21 § 3 kb) oordeelde de Nederlandstalige kamer van de Raad van State (nr. 218.210 en nr. 224.305) dat deze bepaling geen verplichting met zich brengt om een offerte af te wijzen wegens een abnormale eenheidsprijs. De beslissing van de aanbestedende overheid om een offerte waarin een abnormale eenheidsprijs voorkomt toch te aanvaarden, moet evenwel op aanvaardbare motieven zijn gesteund en binnen de grenzen van een zorgvuldige beoordeling blijven. Zo mag worden aangenomen dat een offerte in beginsel niet onregelmatig dient te worden verklaard wanneer de post die abnormale prijzen bevat, maar van gering belang is.

"Een offerte kan enkel regelmatig of substantieel onregelmatig zijn."

De Nederlandstalige kamer van de Raad van State aanvaardde dus onder de vorige reglementering de stelling dat een offerte waarin een prijs voorkomt waarvoor de verantwoording niet werd aanvaard doch die slechts een beperkt belang vertoont in het kader van het algemeen offertebedrag niet noodzakelijk tot de onregelmatigheid van de offerte moest leiden.

Nieuwe reglementering

De nieuwe reglementering heeft hieromtrent toch een belangrijke wijziging aangebracht. Het Verslag aan de Koning (art. 95 kb 15 juli 2011) wijst er op dat de hypothese van de abnormale prijzen niet langer vermeld is in de bepaling die de onregelmatigheden opsomt die tot een relatieve nietigheid leiden. Het steunt zich hierbij op de rechtspraak van de Franstalige kamer van de Raad van State: 'Deze keuze is ingegeven door de wil om rekening te houden met de recente evolutie in de rechtspraak van de Raad van State. Immers, volgens het arrest nr. 198.368 van 30 november 2009, sprl sogepar (bevestigd door het arrest nr. 209.794 van 16 december 2010, sa Bernard Construction), moet wanneer een eenheidsprijs als abnormaal laag is bestempeld en de gegeven verantwoordingen niet zijn aangenomen, de aanbestedende overheid de offerte als onregelmatig weren. Het gaat alsdan om een absolute nietigheid. Deze strenge benadering wordt evenwel getemperd doordat overeenkomstig artikel 21 van dit ontwerp het voortaan, zelfs bij aanbesteding, mogelijk is de inschrijver over een prijs te ondervragen zonder de procedure van het onderzoek van abnormale prijzen op te starten.'

Het reparatiebesluit van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014) heeft artikel 95 kb gewijzigd en verwijst in artikel 95 § 3 kb nu ook ' naast artikel 99 (abnormaal offertebedrag) - uitdrukkelijk naar artikel 21 (abnormale eenheidsprijzen of totale prijzen) als grond voor een substantiële onregelmatigheid. De Raad van State heeft in een recent arrest (nr. 230.345) een en ander duidelijk gesteld naar aanleiding van een opdracht, waarbij de aanbestedende overheid van oordeel was dat er slechts sprake is van een relatieve onregelmatigheid.

De prijsverantwoording had in deze zaak betrekking op drie posten, die slechts 2% van het gemiddelde offertebedrag vertegenwoordigen. De aanbestedende overheid stapte over de door haar vastgestelde abnormaliteit heen en gunde de opdracht aan de gekozen inschrijver. De Raad van State meent daarentegen dat in de nieuwe tekst er geen beoordelingsvrijheid lijkt te bestaan voor een aanbestedende overheid om - wanneer de abnormaliteit van de prijs van een post is vastgesteld - tot iets anders te beslissen dan tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte.

Wel lijkt er een beoordelingsvrijheid te bestaan bij het vaststellen van de abnormaliteit op zich, zij het initieel, bij het beslissen tot het vragen van een verantwoording wegens schijnbare abnormaliteit, en achteraf (na onderzoek van de verstrekte verantwoording) bij het definitief vaststellen van de al dan niet abnormaliteit, mits daartoe in rechte aanvaardbare motieven voorhanden zijn. Hierbij mogen, naast de prijsverantwoording, ook andere in rechte aanvaardbare motieven worden betrokken.

De Raad lijkt dus thans van oordeel te zijn dat - in het kader van het onderzoek naar normale of abnormale prijzen - de offerte enkel regelmatig of substantieel onregelmatig kan zijn. De aanbestedende overheid heeft wel een zekere beoordelingsbevoegdheid bij het al of niet bestempelen van een prijs als normaal of abnormaal, maar eens dat de door de inschrijver verstrekte verantwoording niet wordt aanvaard en de abnormaliteit van een prijs wordt vastgesteld, lijkt zij verplicht de offerte als substantieel onregelmatig te verwerpen.

Herinneren we er ook aan dat het al of niet aanvaarden van de uitleg door de ondervraagde inschrijver door de aanbestedende overheid moet worden gemotiveerd. In onze kroniek, gepubliceerd in Bouwkroniek nr. 47 van 21 november 2014, hebben we er reeds op gewezen dat de motiveringsplicht van toepassing is wanneer de aanbestedende overheid de verantwoording van abnormale prijzen, verstrekt door de ondervraagde inschrijver, aanvaardt of verwerpt.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie, lees je in Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ', inclusief 6% btw ' exclusief 15 ' verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.