Het nieuwe goederenrecht? Een nieuwe dimensie voor de structurering van (publieke) vastgoedprojecten

Het opstalrecht wordt, ingevolge de inwerkingtreding van het nieuwe Boek III, gedefinieerd als zijnde een zakelijk gebruiksrecht dat het eigendomsrecht verleent op al dan niet gebouwde volumes, voor het geheel of een deel, op, boven of onder andermans grond om er bouwwerken of beplantingen te hebben. Indien X aan Z een opstalrecht toekent om op de bovenverdieping een publieke parking te bouwen, zal het evenredig registratierecht van 2% op de gecumuleerde opstalvergoedingen, eventueel verhoogd met de aan de opstalhouder opgelegde lasten, verschuldigd zijn, in principe door Z. Het betreft een nog niet gebouwd volume, zodat in principe geen risico bestaat op verschuldigdheid van registratierechten of BTW op de overdracht van reeds bestaande constructies die zich binnen het volume zouden bevinden.

 

Dit is anders indien het volume bestaande constructies zou omvatten, bijvoorbeeld in het geval het opstalrecht zou worden toegekend op het volledige kantoorgebouw of nog, indien het bestaande erfpachtrecht zou worden beëindigd en twee opstalrechten zouden worden toegekend op twee onderscheiden volumes (het volume houdende het kantoorgebouw en het volume boven het kantoorgebouw). Artikel 3.179 BW bepaalt dat de vestiging of overdracht van een opstalrecht op een bebouwd of beplant onroerend goed de contractuele verkrijging teweegbrengt door de opstalhouder voor de duur van zijn opstalrecht van de eigendom van de eerder bestaande bouwwerken en beplantingen, behoudens andersluidend beding in de opstalakte. Voor die bouwwerken en beplantingen gelden dezelfde regels als wanneer de opstalouder deze zelf zou hebben opgericht. Het komt aan de partijen toe om in de opstalakte te verklaren dat er al dan niet een volledige eigendomsoverdracht van de bestaande constructies plaatsvindt. Indien de bestaande constructies door de opstalhouder worden vergoed, zal de overdracht van de bestaande constructies het evenredige verkooprecht van 10% (Vlaanderen) of 12,5% (Wallonië en Brussel), dan wel BTW (indien de bestaande constructies kwalificeren als een “nieuw” gebouw voor btw-doeleinden; van rechtswege - indien de opstalgever een beroepsverkoper is - of via optie), opeisbaar maken, bovenop het evenredig recht van 2% voor de vestiging van het opstalrecht. In functie van de venale waarde van de bestaande constructies, kunnen de kosten in hoofde van de opstalhouder dus hoog oplopen. Het komt voor dat de bestaande constructies kosteloos worden overgedragen aan de opstalhouder. Bij gebreke aan animus donandi is dit in principe geen schenking. In dit geval wordt dan best in een pro-fisco verklaring in de opstalakte toegelicht dat de bestaande constructies geen economi¬sche waarde meer hebben en om die reden niet worden vergoed.

 

Een bijzonder aandachtspunt is de vergoeding die door de opstalgever aan de opstalhouder zal worden betaald tijdens de duur van het opstalrecht. Indien het slechts een symbolische vergoeding betreft, en partijen overeenkomen dat de door de opstalhouder te bouwen publieke parking bij de afloop van het recht kosteloos (of tegen een verminderde prijs) toekomt aan de opstalgever, zal de heffingsgrondslag voor de betaling van het evenredig registratierecht van 2% mogelijk verhoogd worden met de waarde van de publieke parking, rekening houdende met een zekere disconto aangezien de opstalgever pas eigenaar wordt van de parking op het einde van het opstalrecht.

 

Wat gebeurt er bij de beëindiging van het opstalrecht op het einde van de overeengekomen opstaltermijn? Artikel 3.188 BW bepaalt dat bij het tenietgaan van het opstalrecht het eigendomsrecht op het volume overgaat op de opstalgever of diens rechtsopvolger. Tenzij partijen anders bepalen, moet de opstalgever de opstalhouder vergoeden voor de bouwwerken en beplantingen opgericht of verkregen binnen de grenzen van zijn recht, op grond van de leer van de ongerechtvaardigde verrijking. Het is zo dat de opstalgever bij de beëindiging van het opstalrecht middels het recht van natrekking van rechtswege eigenaar wordt van de constructies die de opstalhouder op het volume heeft opgericht. Er wordt algemeen aanvaard dat er geen verkooprecht (10 of 12,5%) verschuldigd is, omdat de eigendomsovergang krachtens de wet gebeurt, ook al wordt er een vergoeding betaald (behoudens indien de be-lastingadministratie kan aantonen dat er sprake is van veinzing). Indien de opstalgever de opstalhouder niet vergoedt voor de publieke parking, kan dit mogelijk fiscale implicaties teweegbrengen in de inkomstenbelasting, voornamelijk bij transacties tussen verbonden partijen. Kan aan de openbare parkeerplaats een eeuwigdurend opstalrecht worden verleend? Artikel 3.45, al. 1 bepaalt: « Publieke goederen behoren tot het privaat domein, behalve indien ze tot het openbaar domein zijn bestemd». Ter herinnering, deze bestemming gebeurt hetzij op grond van de fysieke kenmerken van het onroerend goed (zoals een waterweg), hetzij op grond van een bestemmingsbesluit. Merk op dat de opstellers van dit artikel « geopteerd [hebben] voor een neutrale opstelling omtrent de vraag wie de eigenaar kan zijn van een openbaar domeingoed ». Deze definitie is opzettelijk ruim gehouden om de praktijk niet te belemmeren. Artikel 3.45, al. 2, tweede zin, verduidelijkt een controverse. Op dit moment « kan een persoonlijk of zakelijk gebruiksrecht op een openbaar domeingoed bestaan in de mate dat zulks aan de openbare bestemming van dat goed niet in de weg staat ». Het is dus duidelijk dat indien de grond waarop de parkeerplaats zich bevindt tot het publiek domein is bestemd, deze kan worden bezwaard met een opstalrecht onder de in dit artikel uiteenge¬zette voorwaarden.

 

Wat betreft de mogelijkheid van een eeuwigdurend opstalrecht voorziet artikel 3.180, al. 2 in twee uitzonderingen op de verplichte termijn van 99 jaar. Dit zijn gevallen waar het opstalrecht « door de eigenaar van de grond gevestigd is hetzij voor doeleinden van het openbaar domein (eerste uitzondering) hetzij om de verdeling in volumes mogelijk te maken van een complex en heterogeen onroerend geheel dat verschillende volumes omvat die in aanmerking komen voor zelfstandig en verscheiden gebruik en onderling geen enkel gemeenschappelijk deel hebben (tweede uitzondering) ». Deze uitzonderingen zijn specifiek in dit artikel opgenomen om de publiek-private samenwerkingen in de ruimste zin aan te sporen. Om van een eeuwigdurend opstalrecht te kunnen genieten moet de parking zelf dus tot het publiek domein zijn bestemd of moet zij vallen onder de tweede uitzondering, die reeds in de vorige bijdrage werd vermeld. Hoewel de eerste uitzondering in dit geval niet kan worden uitgesloten, lijkt het meer voor de hand te liggen om van de tweede uitzondering gebruik te maken. Een bijzonder belangrijk element bij deze tweede uitzondering is de afwezigheid van gemeenschappelijke delen. De voorwaarden van deze uitzonderingen moeten blijven bestaan. Zo niet, dan zal de looptijd van het opstalrecht worden herzien en nood¬zakelijkerwijs worden beperkt tot 99 jaar.

Wij nodigen u ook graag uit op het seminarie dat wij in samenspraak met EBP organiseren op 12 oktober aanstaande in onze kantoren te Brussel en waarin wij meer in detail zullen uitweiden over deze kwesties.

 

Philippe Hinnekens – Roxane Lauwereins – Maëlle Rixhon

 

Vragen over dit onderwerp of cases die u behandeld zou willen zien kan u richten aan meester Bérénice Wathelet op het adres berenice.wathelet@dlapiper.com.