Hoe en wanneer de aanbesteder vragen stellen vóór de indiening van de offertes

Tussen het ogenblik waarop hij de opdrachtdocumenten ontvangt en het ogenblik waarop hij zijn offerte indient, heeft de economische operator het recht de aanbesteder vragen te stellen en hem om aanvullingen of toelichtingen omtrent de opdrachtdocumenten te vragen die hij meent nodig te hebben om zijn offerte op te maken. In het bijzonder wanneer de overheidsopdracht geplaatst wordt via een open of niet-openbare procedure - dit zijn meer geformaliseerde procedures -, heeft de economische operator er alle belang bij om de aanbesteder te interpelleren vóór hij zijn offerte indient, want “na de eventueel verlengde limietdatum en het limietuur voor het indienen van offertes heeft de inschrijver niet meer het recht om zich te beroepen op fouten of leemten die voorkomen in de samenvattende opmeting of de inventaris, zoals verstrekt door de aanbestedende overheid. Bovendien kan hij zich vanaf dat ogenblik niet meer beroepen op vormgebreken, fouten of leemten in zijn offerte”1.

Dit betekent dat het te laat is om dergelijke fouten in te roepen in zijn offerte of, a fortiori, nog later (met name in het stadium van de gunning van de opdracht), tenzij de fout of leemte de economische operator slechts benadeelt in dit stadium van de opdracht2.

1. Wanneer vragen stellen aan de aanbesteder?

Meer in het algemeen geldt dat wanneer een economische operator fouten of leemten ontdekt in de opdrachtdocumenten, in het kader van een open of niet-openbare procedure “die van die aard zijn dat ze de prijsberekening of de vergelijking van de offertes onmogelijk maken”, dit “onmiddellijk” en “schriftelijk” dient te melden aan de aanbestedende overheid, en alleszins ten laatste tien dagen vóór de uiterste datum voor de indiening van de offertes3. Die periode van tien dagen moet de aangesproken aanbesteder in staat stellen om de ingeroepen fout of leemte na te gaan, ze indien nodig te corrigeren en die correctie mee te delen aan alle economische operatoren die mogelijk belangstelling hebben voor de opdracht (cf. infra), en dit op een ogenblik waarop die laatsten nog in staat zijn om de correctie van de aanbesteder in hun offerte op te nemen.

Volgens ons zouden de economische operatoren deze principes in alle plaatsingswijzen moeten toepassen, en niet alleen in het kader van een open of niet-openbare procedure: deze stap is bedoeld om de opdrachtdocumenten duidelijker te maken op een ogenblik waarop de economische operatoren hun offerte nog niet ingediend hebben zodat, indien de aanbesteder zijn behoeften verder toelicht, die economische operatoren nog in staat zijn om hun offerte zo op te maken dat ze daar beter aan beantwoordt. Maar hoewel de onderhandelingsprocedure het mogelijk maakt om de offertes aan de behoeften van de aanbesteder aan te passen na de uiterste datum voor indiening van de oorspronkelijke offertes, lijkt het ons heel wat efficiënter om zo snel mogelijk te anticiperen op die noodzakelijke aanpassing.

De mogelijkheid om de aanbesteder vragen te stellen vóór de indiening van de offertes is overigens niet beperkt tot de open procedure en de niet-openbare procedure: twee algemene bepalingen, die van toepassing zijn ongeacht de gevolgde plaatsingswijze voor de gunning van de opdracht, voorzien dat de economische operatoren aan de aanbesteder “aanvullende informatie” mogen vragen. Het betreft de artikelen 59 en 64, § 2, van de wet van 17 juni 20164, die stellen dat die informatie ten laatste zes dagen vóór de uiterste datum voor de indiening van de offertes (vier dagen in geval van een versnelde procedure) moet worden meegedeeld aan de economische operatoren, voor zover ze “tijdig” werd aangevraagd. In de regelgeving wordt “tijdig” niet verder gedefinieerd: het komt de aanbesteder toe een uiterste datum vast te leggen, waarna het te laat is om vragen te stellen. Wanneer hij die datum bepaalt, moet de overheidsafnemer oppassen dat hij geen te late datum neemt: hij moet in staat blijven om de antwoordtermijn na te leven die de wet hem oplegt (ten laatste zes dagen vóór de uiterste datum voor de indiening van de offertes) en voldoende tijd voorzien om het antwoord voor te bereiden (en eventueel de goedkeuring te verkrijgen van zijn autoriteiten, vragen te stellen aan een projectauteur, een collega-technicus, …). De afnemer mag de datum ook niet te vroeg instellen: sommige aanbesteders laten de economische operatoren slechts zeven of tien dagen, te rekenen vanaf de publicatie, om hun vragen te stellen: deze termijn is veel te kort om de economische operatoren in staat te stellen om volledig kennis te nemen van de opdrachtdocumenten, ze te analyseren en hun vragen te formuleren. We herinneren eraan dat de regelgeving juist wettelijke minimumtermijnen voorziet voor de opmaak van de offertes omdat verschillende weken nodig zijn voor de voorbereiding ervan.

2. Hoe vragen stellen aan de aanbesteder?

Of het nu gaat om een open of niet-openbare procedure, of een procedure die onderhandeling toelaat, hebben we gezien dat de economische operator meestal vóór een uiterste datum zijn vragen moet stellen en aanvullende informatie moet vragen. Om over het bewijs te kunnen beschikken dat hij de aanbesteder gewaarschuwd heeft binnen de vastgelegde termijn dient de economische operator de voorzorg te nemen om zich via een aangetekend schrijven, elektronisch of per post, tot de aanbesteder te richten, naargelang de aanbesteder al dan niet gebruik maakt van een gedigitaliseerde plaatsingsprocedure. Dit is de enige garantie van de verzenddatum.

In voorkomend geval is het ook mogelijk om vragen te stellen via het forum dat geopend wordt op het e-Tendering platform. Dit vraag- en antwoordforum moet worden geopend door de aanbesteder die er zich van bedient om de toelichtingen en aanvullende informatie aan de economische operatoren mee te delen. Dit forum behoort tot de “elektronische communicatiemiddelen” waarvan artikel 14, § 1, van de wet van 17 juni 2016 het gebruik oplegt voor alle communicatie en alle informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder en de economische operatoren tijdens de plaatsingsprocedure van de opdracht. Het verschaft de veiligheids- en vertrouwelijkheidsgaranties die de regelgeving vereist, dezelfde garanties als een aangetekende elektronische zending.

De economische operator weerhoudt er zich van de aanbesteder mondelinge vragen te stellen of per e-mail: deze communicatiewijzen houden niet voldoende garanties in om er zeker van te zijn dat de regelgeving en de algemene principes van de overheidsopdrachten nageleefd worden. Enkel een formeel schrijven laat toe om over het bewijs te kunnen beschikken van de exacte formulering van de vraag en de datum waarop ze werd gesteld.

De verplichting om een beroep te doen op elektronische communicatiemiddelen staat de organisatie niet in de weg van een informatiesessie en/of een bezoek aan de plek van uitvoering van de opdracht, tijdens dewelke de economische operatoren uiteraard ook de gelegenheid hebben om hun vragen te stellen. Maar de aanbesteder die een dergelijke sessie of zulk bezoek organiseert, moet oppassen dat hij het regelgevende kader respecteert: de mondelinge communicatie is toegestaan “mits de inhoud van deze mondelinge communicatie voldoende gedocumenteerd wordt overeenkomstig het tweede lid en geen informatie wordt verspreid die niet reeds in de opdrachtdocumenten is aangegeven. Deze documentatie wordt verspreid naar alle belangstellenden toe”6. Dit tweede lid verbiedt dat mondeling gecommuniceerd wordt over essentiële onderdelen van de procedure (waaronder de opdrachtdocumenten, de aanvragen tot deelneming en de offertes) en gebiedt om voldoende documentatie bij te houden van de communicatie (met name schriftelijke notities, geluidsopnames of een samenvatting van de belangrijkste elementen van de communicatie). Indien de communicatie betrekking heeft op een essentieel onderdeel van de procedure, zoals het bijzonder bestek, moet de aanbesteder ze schriftelijk doorgeven om ze tot het niveau van de opdrachtdocumenten te tillen (cf. infra).

3. Het antwoord van de aanbesteder

De aanbesteder die een vraag krijgt of verzocht wordt om aanvullende informatie te verstrekken, moet de economische operatoren antwoorden, en dit ongeacht de gevolgde plaatsingsprocedure, ongeacht de economische operator die de vraag stelt en ongeacht de aard van de vraag.

In een arrest nr. 223.512 van 17 mei 2013 heeft de Raad van State een aanbesteder bestraft die de vragen van een inschrijver onbeantwoord gelaten had, terwijl hij wel op de vragen van zijn concurrent geantwoord had (zonder dit antwoord aan de andere deelnemers mee te delen). Het arrest stelt dat, door de vragen om informatie van de eisers onbeantwoord te laten en door het bewijs niet te leveren dat ze hen de zending (antwoord gericht aan de concurrent) toegestuurd zou hebben, de tegenpartij niet voldoende aantoont dat de eisers, indien beter geïnformeerd, hun offerte niet dienovereenkomstig aangepast zouden hebben, een gunstiger beoordeling ervan verdiend zouden hebben en dus een hoger aantal punten bekomen zouden hebben7.

Recenter heeft de Raad van State in een arrest nr. 240.226 van 18 december 2017 een aanbesteder bestraft die de ontvangen vragen had gesorteerd en beslist had om op sommige vragen te antwoorden (de “belangrijkste” vragen in zijn ogen) via het vraag- en antwoordforum en op andere via een rechtstreeks schrijven gericht aan de vraagsteller (en dus niet aan alle deelnemers). Dit arrest stelt dat de antwoorden op technische vragen die door de tegenpartij aan de begunstigde van de opdracht gegeven werden en waarvan de eisers geen kennis gehad hebben, het principe van de gelijke behandeling tussen de inschrijvers verbroken hebben8.

In die arresten betrof één van de argumenten van de eisers de schending van de gelijke behandeling tussen de inschrijvers: de aanbesteder had niet alle inschrijvers met belangstelling voor de opdracht dezelfde aanvullingen en toelichtingen gegeven. Dit algemene principe van de overheidsopdrachten is van toepassing ongeacht de plaatsingswijze van de opdracht, wat tot gevolg heeft dat zelfs bij een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (of zonder voorafgaande oproep tot mededinging, in de speciale sectoren), en zelfs in de opdrachten van minder dan 30.000 € exclusief btw, de aanbesteder erop moet toezien dat hij geen geprivilegieerde informatie meedeelt aan één economische operator en niet aan de andere. En, zoals in het tweede aangehaalde arrest, is het niet aan hem om te beslissen welke vragen “belangrijk” zijn en welke vragen “secundair” zijn, met het risico antwoorden die hij “secundair” acht, maar die in werkelijkheid van groter belang zijn, slecht te communiceren. In de ogen van de economische operator die de vraag gesteld heeft, is elke vraag van belang.

In werkelijkheid moet de aanbesteder die een aanvulling of correctie geeft bij zijn opdrachtdocumenten, dat meestal doen via een rechtzettingsbericht.

Zoals hierboven al aangegeven, vloeit die verplichting onrechtstreeks voort uit voormeld artikel 14 van de wet van 17 juni 2016. In overeenstemming met die bepaling moet de aanbesteder die zijn opdrachtdocumenten (een essentieel onderdeel van de procedure) verbetert of aanvult ten gevolge van een informatiesessie of bezoek aan de plaats van uitvoering (mondelinge communicatie), deze correctie of aanvulling “officieel” communiceren en dus gebruik maken van een rechtzettingsbericht (in het algemeen) of een schrijven gericht aan alle mogelijke inschrijvers (op voorwaarde dat hij hen kent, hetzij dus in het kader van een procedure zonder voorafgaande bekendmaking of zonder voorafgaande oproep tot mededinging, hetzij in het kader van een procedure in twee of drie stappen, waarin enkel de geselecteerde kandidaten, en dus bekend bij de aanbesteder, een offerte mogen indienen).

Meer in  het algemeen verplicht artikel 9 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (en de overeenkomstige bepaling in de speciale sectoren, artikel 9 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017) het gebruik van een rechtzettingsbericht wanneer de aanbestedende overheid “een officiële bekendmaking wenst te verbeteren of aan te vullen”, zoals de opdrachtdocumenten die bij de lancering van de procedure gepubliceerd werden9. De aanbesteder moet dit bericht zo snel mogelijk bekendmaken, want de regelgeving voorziet nu “automatisch” uitstel van de uiterste datum voor de indiening van de offertes wanneer het rechtzettingsbericht slechts enkele dagen vóór de oorspronkelijk vastgelegde datum wordt gepubliceerd:

- “Voor de opdrachten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de drempel voor de Europese bekendmaking wordt, wanneer een rechtzettingsbericht wordt gepubliceerd tussen de zevende en de twee laatste dagen vóór de uiterste datum van ontvangst van de aanvragen tot deelneming of de offertes, de voormelde datum verdaagd met minstens zes dagen. Wanneer een rechtzettingsbericht wordt gepubliceerd in de laatste twee dagen vóór de voormelde uiterste datum wordt deze laatste verdaagd met minstens acht dagen.

- Voor de opdrachten waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempel voor de Europese bekendmaking en onverminderd artikel 8, § 1, derde lid, wordt, wanneer een rechtzettingsbericht wordt gepubliceerd in de laatste zes dagen vóór de uiterste datum van ontvangst van de aanvragen tot deelneming of de offerte, de voormelde datum verdaagd met minstens zes dagen.”

De rechtstreekse communicatie aan de economische operatoren van de wijzigingen die in de opdrachtdocumenten werden aangebracht, moet slechts voorbehouden worden voor de procedures waarin de aanbesteder de identiteit kent van de mogelijke inschrijvers, omdat hij zijn uitnodiging om in te schrijven aan een beperkt aantal economische operatoren (zoals hierboven uitgelegd gaat het om procedures zonder voorafgaande bekendmaking of zonder voorafgaande oproep tot mededinging die reeds een selectiefase gekend hebben, waarna enkel de geselecteerde kandidaten uitgenodigd werden om de procedure voort te zetten) gericht heeft. In de andere hypotheses kan de aanbesteder niet zeker zijn van de identiteit van de mogelijke inschrijvers, ook al heeft zijn prospectie slechts weinig resultaten opgeleverd in termen van concurrentie: hij mag nooit de deelname uitsluiten van een economische operator die hij nog niet kent, een buitenlandse economische operator of een vereniging van economische operatoren.

Marie-Alice Vroman

Jurist, consultant en trainer EBP Consulting

mav@ebp.be

 

Wil je dat bepaalde vragen aan bod komen in deze rubriek? Laat het ons weten!
 

1 Artikel 82 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, en artikel 80 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de speciale sectoren.

2 RvS, arrest nr. 222.357 van 1 februari 2013 nv Vanassche Firefighting Engineering; CE, arrêt n° 220.121 du 29 juin 2012, bvba Sogepar; CE, arrêt nr° 216.423 du 23 novembre 2011, Pol Cornez e.a.

3 Artikel 81, koninklijk besluit van 18 april 2017, et artikel 79, koninklijk besluit van 18 juni 2017.

4 In de speciale sectoren verwijzen we naar de artikelen 138 (dat verwijst naar artikel 59) en 145, § 4, van de wet van 17 juni 2016.

5 In de zin van de artikelen 36, § 3, en 37, § 5, van de wet van 17 juni 2016, in de klassieke sectoren, en in de zin van artikel 118, § 3, van dezelfde wet, in de speciale sectoren.

6 Artikel 14, § 4, laatste lid, van de wet van 17 juni 2016.

7 CE, arrêt n° 223.512 du 17 mai 2013, SC sous forme de SPRL Syntaxe – Bureau d’architectes, e.a.

8 CE, arrêt n° 240.226 du 18 décembre 2017, SPRL Gérard-Lemaire & Associés, e.a.

9 Bijlage 4 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 verplicht de aanbesteders in de aankondiging van de opdracht om het e-mail- of internetadres te vermelden waar de opdrachtdocumenten vrij, rechtstreeks, volledig en gratis toegankelijk zijn. Bijlage 3 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 houdt dezelfde verplichting in de speciale sectoren in, maar enkel in het kader van open procedures.