Hoe worden referenties van werken, leveringen en diensten beoordeeld?

Bij de beoordeling van de referenties dient de aanbestedende overheid na te gaan of de voorgelegde referenties voldoen aan de bepalingen van de opdrachtdocumenten. Zij mag de in het bestek gestelde eisen niet uitbreiden, beperken of wijzigen, en niet anderszins interpreteren, dan zoals in  de opdrachtdocumenten wordt bedoeld. Discussies kunnen ontstaan met betrekking tot het voorleggen van referenties van gelijkaardige opdrachten of van gelijkaardige omvang, het aantal referenties, en uiteraard de inhoudelijke beoordeling van de referenties zelf.

 

De aanbestedende overheid dient de voorgelegde referenties inhoudelijk te beoordelen en na te gaan of deze referenties kunnen gerelateerd worden met het voorwerp van de opdracht. Hierbij dient zij zich te houden aan de voorwaarden, waaraan de referenties moeten beantwoorden, zoals zij die zelf in haar bestek heeft gesteld.

 

Wanneer het bestek referenties eist van werken, uitgevoerd aan onbevaarbare waterlopen, moet onder de term “onbevaarbare waterlopen” worden verstaan deze gedefinieerd in de wet van 28 december 1967 betreffende de onbevaarbare waterlopen, onder meer gelet op het feit dat in het toepasselijk bestek er geen andere definitie is gegeven. In de definitie van deze wet zijn grachten, zoals in de geweerde referenties van de betrokken inschrijver bedoeld, niet opgenomen onder de drie vastgelegde categorieën. Deze referenties kunnen niet worden aanvaard (Raad van State, 27 juni 2019). De aanbestedende overheid verwerpt terecht een referentie van werken, waarvan blijkt dat deze slechts voor een bedrag van 299.000 € prestaties omvat, die een direct verband hebben met de uitvoering op het water, terwijl in de opdrachtdocumenten referenties werden gevraagd van minstens 600.000 € (excl BTW), die op een niet bevaarbare waterloop zijn uitgevoerd (Raad van State, 28 februari 2019).

 

Referenties met betrekking tot “aanpassingswerken van waterlopen”, waarover geen verdere precisering wordt verschaft in het lastenboek, kunnen redelijkerwijze worden begrepen als werken, die de loop of het traject van een rivier wijzigen. Al kunnen deze aanpassingswerken ook de bermen van de rivier behelzen, kunnen zij nochtans niet zo begrepen worden dat zij zich louter zouden mogen beperken tot de bovengrondse, niet overspoelde delen van de rivier. Attesten, die betrekking hebben op werken, exclusief uitgevoerd in het kader van de herstelling en onderhoud van een jaagpad, dat zich per definitie situeert op de niet bewaterde gedeelten van de rivier, kunnen niet beschouwd worden als referenties voor de aanpassingswerken van een waterloop (Raad van State, 20 augustus 2020).

 

Wanneer het bestek - voor een raamovereenkomst voor “transport en verwerking van B-hout” - een omstandige omschrijving geeft van de houtsoorten die bedoeld worden, en onder meer een referentie eist van het vervoer van minstens 10.000 ton op jaarbasis zonder evenwel te vermelden dat het moet gaan om houttransport, kan de inschrijver in zijn referentie het ontbrekende materiaal niet zomaar zelf invullen met de term “diverse afvalstromen”. Het is duidelijk dat de eisen in het bestek met betrekking tot de technische bekwaamheid steeds slaan op houtafval. De interpretatie van de bewuste inschrijver, namelijk dat de minimale vereiste van 10.000 ton per jaar kan slaan op alle soorten afvalstromen, strookt niet met het voorwerp en de finaliteit van de opdracht (Raad van State, 10 december 2020).

 

Soortgelijke of gelijkaardige opdrachten

 

Indien het bestek eist dat enkel referenties van werken mogen aanvaard worden, die betrekking hebben op gelijkaardige opdrachten, als deze die het voorwerp uitmaken van de opdracht, moeten de referenties die hieraan niet voldoen worden geweerd. Wanneer bijvoorbeeld de aankondiging van de opdracht aan de kandidaten de voorlegging eist van referenties, gelijkaardig aan het voorwerp van de opdracht, en de aankondiging duidelijk vermeldt dat het gaat om een volledige architectuuropdracht voor de bouw van een school met internaat, weigert de aanbestedende overheid terecht de referenties die enkel betrekking hebben op de studie, waarbij geen toezicht op de uitvoering van de werken werd uitgeoefend (Raad van State, 28 december 2016). 

 

Hetzelfde geldt ook voor een opdracht met betrekking tot de levering van geneesmiddelen. Wanneer voor een “raamovereenkomst voor het leveren van Infliximab” in het bestek wordt bepaald dat minstens één referentie moet worden voorgelegd van een levering “waarop de opdracht betrekking heeft” die de inschrijver gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, weigert de aanbestedende overheid terecht een referentie die betrekking heeft op de levering van geneesmiddelen, die andere therapeutische moleculen bevatten, die moeten worden onderscheiden van de molecule infliximab, en die bovendien therapeutisch niet uitwisselbaar zijn.

 

Het komt aan de aanbestedende overheid toe te bepalen wat onder soortgelijke referenties wordt verstaan, en niet aan een inschrijver om zijn eigen opvatting hierover in de plaats te stellen. De aanbestedende overheid mag bij deze beschrijving veeleisend of kieskeurig zijn. De Raad van State mag de opvatting van de aanbestedende overheid over de elementen waaraan een referentie dient te voldoen om als soortgelijk in aanmerking te kunnen worden genomen, enkel terzijde schuiven indien zou blijken dat deze opvatting onrechtmatig zou zijn (Raad van State, 14 februari 2019).

 

Wanneer de begrippen “soortgelijke projecten” en “gelijkaardige werken” in het bestek worden verduidelijkt als zijnde projecten betreffende “de bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton” en dat de referentievereisten enkel betrekking hebben “op ervaring met stalen constructies”, mag de aanbestedende overheid hieraan geen bijkomende voorwaarden stellen. Door de betrokken selectievoorwaarde derwijze in te vullen dat de gevraagde referenties niet louter de “bouw van een stalen structuur met een minimum tonnage van 700 ton” betreffen, maar daarnaast te vereisen dat de stalen structuren ook op andere vlakken vergelijkbaar of “relevant” zijn, heeft de aanbestedende overheid in strijd met haar eigen bestek gehandeld (Raad van State, 2 september 2019).

 

Voor de Raad van State (7 maart 2017) is “gelijkaardig” niet hetzelfde als “identiek”. De Raad beaamt de opmerking van een aanbestedende overheid dat onder “gelijkaardige opdrachten” moet worden verstaan alle werken, die overeenstemmen – maar niet op identieke wijze – met het voorwerp van de opdracht, rekening houdend met alle types van de uit te voeren prestaties, en dus met de prestaties niet alleen behorende tot de erkenningscategorie D 18 (ventilatie, luchtverwarming en air-conditionning), maar ook met de andere ondercategorieën, die betrekking hebben op verschillende posten van de meetstaat, zoals de ondercategorie D 17 (centrale verwarming en thermische installaties). De aanbestedende overheid maakte in deze zaak dus geen beoordelingsfout door het begrip “gelijkaardige opdracht” te interpreteren als opdrachten behorende tot dezelfde erkenningscategorie, des te meer daar het bestek bepaalde dat de werken, die het voorwerp uitmaken van de opdracht, behoren tot de categorieën D 16 + D 17 + D 18. Het is niet zonder belang er op te wijzen dat in deze zaak de referenties in het bestek niet nader werden omschreven. Men mag uit deze rechtspraak zeker niet afleiden dat het volstaat louter een referentie voor te leggen die tot eenzelfde erkenningscategorie behoort. Men moet bekijken wat het bestek daarover verder preciseert.

 

Omvang

 

De aanbestedende overheid kan ook referenties eisen van eenzelfde omvang als de opdracht die wordt aanbesteed.

Wanneer in de aankondiging van de opdracht en in het bestek wordt vermeld dat de inschrijvers bij hun offerte een referentielijst van drie gelijkaardige werken in de laatste vijf jaar moeten voegen, met vermelding van de gemeente, projectnaam, uitvoeringsperiode en het bedrag van de aanneming (BTW niet inbegrepen), dan blijkt uit deze omschrijving dat de gelijkwaardigheid van de voorgelegde referenties onder meer zal worden beoordeeld rekening houdend met het aannemingsbedrag van de referenties. Het feit dat de raming van de aanbestedende overheid niet op voorhand werd bekendgemaakt doet hieraan geen afbreuk. De inschrijver, die vier referenties voorlegt waarvan twee referenties beduidend lager zijn dan de opdracht (respectievelijk 250.552,58 € tegenover 48.409,68 € en 31.699,36 €) wordt terecht niet geselecteerd (Raad van State, 26 juni 2012).

Indien het bestek vereist dat uit de certificaten moet blijken wat de omvang is van de referenties en dat het wel degelijk om opdrachten gaat die qua omvang minimaal 5.000 m² behelzen, wordt de offerte van de inschrijver terecht geweerd, die bij zijn offerte uitsluitend een ongeordende bundel certificaten van goede uitvoering heeft gevoegd – niet minder dan 68 certificaten – waarin slechts op twee ervan een indicatie is gegeven van de omvang van de opdracht (Raad van State, 4 maart 2021).

 

Soms stelt de Raad van State zich soepeler op. In een bepaalde zaak werd in de aankondiging van de opdracht enkel referenties van “soortgelijke prestaties” gevraagd met opgave van de  beschrijving van de opdracht, het bedrag, de data of de periode en gegevens van de ondernemingen waarvoor ze bestemd waren. De Raad was van oordeel dat de inschrijvers niet noodzakelijkerwijze referenties van “gelijksoortige omvang” als de voorliggende opdracht moesten opgeven. Dit moet uitdrukkelijk in het bestek vereist zijn. Slechts indien het bestek voorschrijft dat referenties vereist worden met betrekking tot gelijksoortige werken in aard en omvang, neemt de Raad van State (6 maart 2015) aan dat het om cumulatieve voorwaarden gaat. Vermits in de zaak, die ter beoordeling aan de Raad werd voorgelegd, dergelijke cumulatieve voorwaarden niet uit de aankondiging bleken, achtte de Raad het niet bewezen dat de aanbestedende overheid ten onrechte een inschrijver heeft gekozen, die referenties voorlegde van een kleinere omvang als de kwestieuze opdracht.

 

In een andere zaak oordeelde de Raad van State het voldoende dat de gekozen inschrijver één referentie voorlegde, die in het getuigschrift van goede uitvoering der werken een bedrag vermeldt in de lijn van werken van een gelijksoortige omvang, en twee andere referenties, die  weliswaar lager uitvielen dan het offertebedrag en de raming, maar waarbij hij bijkomende informatie had toegevoegd, met name een grondverzetstabel, een uittreksel van een samenvattende meetstaat of een grondbalans. De Raad aanvaardde dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de provinciale dienst Waterlopen over de technische deskundigheid beschikt om de referenties in samenhang met de bijkomende informatie, waaruit het aandeel van de gekozen inschrijver in de betrokken werken aannemelijk wordt gemaakt, te beoordelen. Er is geen aanleiding voorhanden – aldus het arrest - om aan te nemen dat de aanbestedende overheid binnen haar ruime beoordelingsruimte een onwettigheid heeft begaan door te oordelen dat de voorgelegde referenties met de bijkomende omschrijving toelaten te constateren dat de gekozen inschrijver gelijksoortige werken in aard én omvang heeft uitgevoerd (Raad van State, 20 juni 2019). 

Deze laatste uitspraken moeten natuurlijk met enige voorzichtigheid worden gehanteerd, rekening houdend met de concrete omstandigheden van de zaak.

 

Aantal referenties

 

De aanbestedende overheid preciseert ook best het aantal referenties die de inschrijvers moeten voorleggen. De Raad oordeelde immers reeds dat het niet voldoende is een lijst te vragen van de voornaamste gelijkaardige leveringen, uitgevoerd tijdens de laatste drie jaren, met vermelding van het bedrag (BTW niet inbegrepen), de datum, de referentie van het contract, de naam van de cliënt, zonder daarbij te eisen dat de inschrijvers het aantal contracten of de omvang van de leveringen moeten vermelden. Wanneer blijkt dat dit selectiecriterium enkel betrekking heeft op het model (de kwaliteit) en niet op het kwantitatief aspect (de aantallen), kan gesteld worden dat de aanbestedende overheid de referenties niet voldoende nauwkeurig heeft beschreven, meer bepaald geen passend niveau heeft vastgesteld, zoals vereist door artikel 65, tweede lid, K.B. 18 april 2017 (Raad van State, 5 juni 2020).

 

Bij de beoordeling van de referenties dient de aanbestedende overheid zich uiteraard te houden aan het gevraagde aantal. De inschrijver, die slechts twee referenties van uitgevoerde asfaltwerken kan voorleggen, terwijl de opdrachtdocumenten drie referenties eisen, wordt terecht niet geselecteerd (Raad van State, 8 maart 2019). Een inschrijver die zes referenties bij zijn kandidatuur heeft gevoegd, maar waarvan blijkt dat minstens drie referenties geen betrekking hebben op drinkwaterleidingen met de vereiste minimale diameter, zoals gevraagd door het bestek, wordt terecht door de aanbestedende overheid niet geselecteerd (Raad van State, 19 november 2019).

 

Uit dit overzicht van de rechtspraak onthouden we in elk geval dat het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toekomt de voor te leggen referenties goed te beschrijven in de opdrachtdocumenten, en vervolgens de voorgelegde referenties te beoordelen. Zij beschikt ter zake over een zekere beoordelingsvrijheid, zij het onder controle van de administratieve of justitiële rechter. Voorts dient zij in elk geval de selectie-eisen te interpreteren en toe te passen, zoals die in de opdrachtdocumenten zijn beschreven. De aanbestedende overheid heeft niet alleen het recht, doch zelfs de plicht – uit hoofde van een gelijke behandeling van de kandidaten - om een referentie te weigeren, die niet voldoet aan de gestelde voorwaarden.

 

WILLY ABBELOOS

 

Meer over deze materie, lees je in de nieuwe Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2019, deel I en II, (395 €, exclusief 6% btw en verzendkosten), te bestellen via www.biz.bouwkroniek.be/kroniek. Aangepast aan de huidige wetgeving, de nieuwe toepassingsdrempels geldig vanaf 1 januari 2020 en aangevuld met de belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Grondwettelijk Hof en de Raad van State.