Hof van Justitie: flexibiliteit in consortia bij aanbestedingen

De casus ging over een Italiaanse wet die voorschrijft dat, eens een consortium een inschrijving heeft ingediend, de samenstelling ervan in beginsel niet meer kan worden gewijzigd, zelfs niet als de aanbestedende dienst vraagt om een verlenging van de inschrijvingstermijn. Enige uitzondering op deze regel bestaat louter voor bijvoorbeeld gevallen van overlijden of faillissement van één van de consortiumleden. Poogt een onderneming – zonder zich dus in een uitzonderingsgeval te bevinden – toch het consortium te verlaten, dan voorziet de Italiaanse wetgeving onder meer dat de gehele combinatie moet worden uitgesloten. Deze rigide toepassing leidde tot onzekerheid over de verenigbaarheid met het Unierecht, met name met de aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en het evenredigheidsbeginsel, en mondde dan ook uit in een arrest van het Hof van Justitie.

Europese beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling

Het Hof herhaalde vooreerst dat regels rond aanbestedingen in lijn moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel, dat voorschrijft dat opgelegde beperkingen niet verder mogen gaan dan strikt noodzakelijk is om de doelen van de richtlijnen te bereiken. Concreet betekent dit dat regels over het niet mogen wijzigen van een consortium in bepaalde gevallen te zwaar kunnen zijn, niet het minst wanneer een verlenging van de inschrijvingsperiode wordt opgelegd – verlenging die in de zaak in casu zowaar tot achtmaal toe werd gevraagd (!). Hierover anders oordelen, zou immers kunnen betekenen dat ondernemingen zich niet kunnen terugtrekken uit een combinatie in geval van onvoorzienbare of andere gebeurtenissen.

Toegang voor KMO’s en concurrentiebevordering

Het oordeel van het Hof past alvast onder meer in de doelstelling van de aanbestedingsregels om de toegang tot overheidsopdrachten te bevorderen, ook voor kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s). Door deelname in consortia krijgen immers ook kleinere bedrijven de kans om aan capaciteitsvereisten te voldoen door hun middelen te combineren. Het recht om met een consortium in te schrijven, kan uiteraard niet worden losgezien van de vraag of dit consortium in een latere fase desgevallend (en zo ja onder welke voorwaarden) kan worden gewijzigd als omstandigheden dat vereisen en zolang aan de oorspronkelijke inschrijvingsvoorwaarden wordt voldaan.

Nationale en Europese verantwoordelijkheden

Het Hof van Justitie verklaarde dat het aan lidstaten is om te bepalen hoe wijzigingen in consortia kunnen worden toegepast, zolang deze regels in lijn zijn met Europese beginselen. Richtlijn 2004/18 inzake overheidsopdrachten – die nog toepasselijk was in de voorliggende case – voorziet niet expliciet in regels over wijzigingen in de samenstelling van consortia, waardoor lidstaten ruimte hebben om een eigen kader te bieden. Deze nationale regels moeten echter voldoen aan de basisprincipes van gelijkheid en evenredigheid, en mogen geen buitensporige belemmeringen vormen. Mede in het licht van zijn eerdere rechtspraak, oordeelt het Hof uiteindelijk dat de betwiste Italiaanse regeling strijdig was met het EU-recht. Die strijdigheid zou althans voorliggen indien blijkt dat, ten eerste, de overige leden van die combinatie die zich niet hebben teruggetrokken wel nog steeds voldoen aan de door de aanbestedende dienst omschreven voorwaarden en, ten tweede, de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze leden aan de procedure blijven deelnemen.

Belgische aanbestedingsregels

Deze rechtspraak van het Hof van Justitie ligt in lijn met de actuele Belgische regelgeving die van belang is voor de in België gepubliceerde overheidsopdrachten. In die regelgeving werd het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel uitdrukkelijk verankerd wat de samenstelling van combinaties van ondernemers betreft. Artikel 8 van de Belgische Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 bepaalt immers uitdrukkelijk dat de aan combinaties van ondernemers opgelegde voorwaarden voor uitvoering van een opdracht “proportioneel” (lees: evenredig) moeten zijn. De Belgische wetgever heeft de Belgische aanbestedingsregels hiermee in lijn willen brengen van (artikel 19 van) de actuele Richtlijn 2014/24/EU inzake overheidsopdrachten waarin dat evenredigheidsbeginsel eveneens ligt verankerd.

In dit verband kan ook worden verwezen naar artikel 55 KB Plaatsing van 18 april 2017. Daarin is bepaald dat in tweefasige procedures (met name een niet-openbare procedure, een mededingingsprocedure met onderhandeling, een concurrentiegerichte dialoog en een innovatiepartnerschap) enkel de geselecteerde kandidaten een offerte “mogen” indienen. Het tweede lid van dit artikel voorziet echter een uitzondering op die regel, door te stellen dat “de opdrachtdocumenten [kunnen] toestaan dat de offerte wordt ingediend door een combinatie van ondernemers bestaande uit een geselecteerde en één of meer niet-geselecteerde personen.” Die uitzondering kan eveneens worden beschouwd als een uitdrukking van het evenredigheidsbeginsel dat aan bod kwam in het hier besproken arrest. Merk trouwens op dat deze uitzondering dus een uitdrukkelijke bepaling in de opdrachtdocumenten vereist (“de opdrachtdocumenten [kunnen] toestaan dat …”), hetgeen dan ook aanbevelenswaardig kan zijn voor aanbesteders die de nodige flexibiliteit wensen te behouden lopende de plaatsingsprocedure. Zoals het hierboven besproken arrest bevestigt, kan die flexibiliteit vroeg of laat broodnodig zijn.

Stijn Maeyaert en Fanny Cloetens
Advocaten Tender Law