Offerte met ontbrekende prijs is niet automatisch nietig

Het ontbreken van een prijs voor een willekeurige post van de opmeting heeft in de openbare en de niet-openbare procedure niet automatisch de nietigheid van de offerte tot gevolg. De reglementering voorziet voor deze procedures immers zelf in een oplossing om deze tekortkoming aan te vullen. Artikel 86, § 2, K.B. 2017 bepaalt inderdaad dat - wanneer een inschrijver voor een willekeurige post van de samenvattende opmeting of de inventaris geen prijs heeft vermeld - de aanbestedende overheid hetzij de offerte als onregelmatig kan weren, hetzij ze behouden door de leemte aan te vullen met behulp van de in dit artikel voorziene formule.

 

In een procedure waarin onderhandelingen zijn toegelaten, is artikel 86, § 2, K.B. niet van toepassing. De aanbestedende overheid kan de offerte nietig verklaren, wanneer het gaat om een afwijking van een essentiële besteksbepaling, die de objectieve vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang brengt. Dit leidt in principe tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte. Het is evenwel zo dat het thans mogelijk is in het kader van een procedure waarin onderhandelingen zijn toegelaten, bepaalde onregelmatigheden te regulariseren.

In de openbare en niet-openbare procedure laat artikel 86, § 2, K.B. de aanbestedende overheid in de eerste plaats toe de offerte te behouden door de ontbrekende prijzen aan te vullen via de proportionele formule die in deze bepaling is voorzien. Deze formule komt hierop neer dat een gemiddelde prijs wordt berekend voor de ontbrekende post en dat deze prijs wordt ingevuld in de meetstaat van de betrokken inschrijver in verhouding tot zijn plaats in de rangschikking. 
 
De aanvulling via de proportionele formule dringt zich slechts op indien de ontbrekende prijs niet inbegrepen is in het totaal van de offerte. Het kan inderdaad voorkomen dat de inschrijver de post, waarvoor in de definitieve versie van zijn offerte geen prijs werd vermeld, wel voorzien heeft in zijn berekeningen en dus wel opgenomen heeft in de totaalprijs van de offerte. Dit kan gemakkelijk nagegaan worden door een optelling van de verschillende posten van de meetstaat. Indien het resultaat van deze optelling overeenstemt met de vermelde totaalprijs, dan lijkt het dat de ontbrekende post niet werd meegerekend.

 

Indien de som van de optelling meer bedraagt dan de vermelde totaalprijs, dan is het zeer goed mogelijk dat de inschrijver wel degelijk een prijs heeft berekend voor de betrokken post, maar vergeten heeft deze in te vullen in de meetstaat. Dat dient uiteraard in concreto te worden nagegaan. In dat geval lijkt de aanvulling via de proportionele formule mogelijks overbodig. Het verbeteren aan de hand van de proportionele formule kan immers tot gevolg hebben dat de betrokken inschrijver opschuift in de rangschikking en zodoende niet meer de laagste inschrijver is.

Wanneer een inschrijver voor een willekeurige post van de samenvattende opmeting of de inventaris geen prijs heeft vermeld, kan de aanbestedende overheid de offerte ook als onregelmatig weren, op voorwaarde dat deze beslissing op ernstige motieven is gesteund. Indien bijvoorbeeld het niet invullen van een prijs voor een willekeurige post in strijd is met een essentiële besteksbepaling, wordt de offerte onregelmatig verklaard.

 

Het is niet voldoende dat de aanbestedende overheid gewoonweg vaststelt dat de meetstaat of de inventaris onvolledig is, zij moet ook verantwoorden waarom zij de offerte als onregelmatig heeft geweerd in plaats van ze te verbeteren. Indien de offerte als onregelmatig wordt verworpen, volstaat het niet deze beslissing te motiveren door een loutere verwijzing naar artikel 76, K.B. 18 april 2017, die toelaat offertes onregelmatig te verklaren. De aanbestedende overheid moet nagaan of er geen zuiver materiële vergissing werd begaan (die moet verbeterd worden overeenkomstig de regels in verband met het rekenkundig nazicht van de offertes).

 

De aanbestedende overheid kan een offerte als onvolledig verwerpen. wanneer de betrokken inschrijver voor verschillende posten geen prijs heeft vermeld en die posten, door hun aantal of hun aard, belangrijk zijn ten opzichte van het geheel. Bijvoorbeeld wanneer een inschrijver 56 posten verzuimt in te vullen in de samenvattende opmeting. Hetzelfde geldt wanneer de inschrijver voor een bepaald hoofdstuk van de meetstaat 12 van de 13 posten niet heeft ingevuld. De Franstalige kamer van de Raad van State (nr. 225.749) besloot wel tot de geldigheid van een verbetering, waarbij de aanbestedende overheid 43 posten had aangevuld op een totaal van 864 posten (ongeveer vijf procent van het totaal aantal posten), voor een globale waarde van 116.848,83 € (ongeveer twee procent van de totale waarde).

 

Toch is het niet zo dat de aanbestedende overheid slechts gerechtigd zou zijn om met toepassing van het voormelde artikel, een leemte aan te vullen op voorwaarde dat de ontbrekende post “een eerder beperkt financieel aandeel heeft” of een minder belangrijke en niet complexe post behelst, of, met andere woorden, dat zij moet kiezen voor de onregelmatigverklaring indien de ontbrekende posten betrekking hebben op belangrijke of wezenlijke onderdelen van de opdracht. Dergelijke vereiste is niet voorzien in artikel 86, § 2, K.B. en zou hierop neerkomen dat aan deze bepaling een voorwaarde wordt toegevoegd die er niet in staat (Raad van State, nr. 250.074, 11 maart 2021).

 

Veel hangt af van het belang van de post waarvoor geen prijs werd opgegeven. De inschrijver, die geen rekening houdt met een rechtzettingsbericht waarbij een bijkomende post in de inventaris wordt gevoegd, en dus enkel de oorspronkelijke inventaris bij zijn offerte voegt, dient in feite een offerte in met een verkeerde inventaris, want zonder de extra post “Boring archeologisch onderzoek”. Deze post beïnvloedt echter de prijs, prijsvorming en prijsopgave, hetgeen als essentieel lijkt te moeten worden beschouwd.

In dit geval lijkt er geen sprake te zijn van een leemte in de zin van artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, hetgeen volgens de tekst ervan veronderstelt dat een inschrijver “voor een willekeurige post van de samenvattende opmeting of de inventaris geen prijs heeft vermeld”. Hier is er geen blanco post, maar een verkeerde inventaris zonder deze post.

 

Van de inschrijvers bij de initiële inventaris werd verwacht dat zij de prijs voor de eventuele boringen over de andere posten zouden spreiden. De optie van de aanbestedende overheid om in de nieuwe post te voorzien betekent dat de werkwijze van de spreiding over de andere posten werd verlaten en dat van de inschrijvers werd verwacht de nieuwe post in te vullen met een eenheidsprijs, welke soort boring er ook plaatsgrijpt. De twee werkwijzen qua op te geven prijs lijken dus fundamenteel verschillend. De Raad van State (nr. 248.159, 20 augustus 2020) was dan ook van oordeel dat in dit geval niet met de leemteprocedure moest worden gewerkt en dat de offerte onregelmatig mocht worden verklaard.

In het kader van een opdracht voor de renovatie van een gebouw, voorzag het bestek de levering en plaatsing van een putloze lift met automatische schuifdeuren en dit met bepaalde specificaties en afmetingen, waaraan geen enkele liftenfirma kon voldoen. De inschrijver vulde geen prijs in en vermeldde in een bij zijn offerte gevoegde nota de namen van liefst acht liftenbouwers, die niet ingegaan waren op zijn prijsvraag. De overige inschrijvers hadden wel een prijs opgegeven, maar het was uiteraard niet zeker of zij zouden kunnen voldoen aan hetgeen werd gevraagd. De aanbestedende overheid paste het bovenvermeld artikel 86, § 2, K.B. toe en berekende een gemiddelde prijs volgens de in dit artikel voorziene formule. De Raad van State aanvaardde deze werkwijze en stelt dat het niet wordt aangetoond dat de toepassing van de leemteformule slechts zou zijn toegelaten in het geval van een vergetelheid bij het invullen van de inventaris en dus niet bij een moedwillig niet invullen van de prijs voor een bepaalde post. Zoals de Raad van State reeds heeft overwogen in het arrest nr. 157.257 van 31 maart 2006 inzake SA Caropose blijkt de regelgeving geen onderscheid te maken tussen een bedoeld of onbedoeld ontbreken van de prijsopgave.

 

In een andere zaak ging de Raad van State (nr. 238.385) akkoord met de beslissing van de aanbestedende overheid om een offerte, waarin de inschrijver had gemeld dat een bepaald onderdeel niet meer leverbaar was, onregelmatig te verklaren. De aanbestedende overheid had geoordeeld dat de inschrijver haar niet op de hoogte had gebracht van het niet langer verkrijgbaar zijn van het tankpistool “ZVA 19” en had nagelaten om documentatie voor te leggen inzake vervangpistolen. Daarenboven stelde zij dat door het ontbreken van drie posten van de inventaris de vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang werd gebracht.

 

Deze uitspraak werd evenwel gewezen onder de vorige reglementering in een onderhandelingsprocedure, waarbij de mogelijkheid tot regularisatie van onregelmatigheden in een procedure waar onderhandelingen zijn toegelaten nog niet was voorzien. 

 

Deze beslissingen doen in elk geval enige vragen rijzen. Indien de inschrijvers geconfronteerd worden met een in het bestek beschreven prestatie of levering, die niet meer uitvoerbaar of leverbaar is, is het in die omstandigheden niet mogelijk om daar een prijs voor te bieden. Het is dan aangewezen minstens de redenen hiertoe uitvoerig te beschrijven in de offerte. De aanbestedende overheid moet dan nagaan of de aangevoerde redenen voldoende bewezen zijn en met de werkelijkheid overeenstemmen. Indien dit het geval is, dient zij ons inziens de overige inschrijvers te ondervragen. Desgevallend zal het bestek moeten worden herschreven en de opdracht terug in mededinging worden gesteld.

 

Indien de door de inschrijver aangevoerde redenen waarom hij geen prijs heeft ingevuld niet correct blijken te zijn, kan zijn offerte wel onregelmatig worden verklaard.

Toch is er in bepaalde gevallen een tussenweg. Wanneer de aanbestedende overheid geconfronteerd wordt met een streepje op de plaats waar de prijs moest ingevuld worden, of louter een  symbolische prijs, zonder verdere uitleg of verantwoording, kan zij ook de bepalingen in verband met het onderzoek naar abnormale prijzen toepassen. Het zou ons inziens verkeerd zijn dergelijke vermelding in alle gevallen als een leemte te beschouwen en er zonder meer de proportionele formule van artikel 86, § 2, K.B. op toe te passen. Dit zou immers betekenen dat het bestuur voor die post een gemiddelde proportionele prijs berekent en aan de offerte toevoegt, terwijl de inschrijver wellicht een goede reden heeft om geen prijs in te vullen, bijvoorbeeld omdat de betrokken post naar zijn oordeel niet zal moeten uitgevoerd worden, of nog, dubbel gebruik uitmaakt met een andere post. Via het prijsonderzoek, zal de aanbestedende overheid bijgevolg nagaan of de bedoeling of de opmerking van de inschrijver de geldigheid van zijn offerte in het gedrang brengt.

 

In een zaak waarbij een inschrijver voor de posten inzake grondwaterverlaging slechts een symbolische prijs (0,95 €) had ingevuld, zonder enige uitleg, en hieromtrent ondervraagd in het kader van het onderzoek naar abnormale prijzen, antwoordde dat volgens hem er geen grondwaterverlaging zou moeten worden uitgevoerd, oordeelde de Raad van State (nr. 218.182, 23 februari 2012) dat de aanbestedende overheid de offerte van de inschrijver om deze reden niet onregelmatig mocht verklaren. De Raad redeneerde dat in de gegeven omstandigheden het feit dat de aanbestedende overheid twee posten omtrent de grondwaterverlaging in het bestek heeft opgenomen, geen beletsel vormt voor een inschrijver om - na een grondige studie van de opdrachtdocumenten - te besluiten dat de  betrokken werken, die een louter ondersteunend karakter hebben en geen essentieel onderdeel van de opdracht uitmaken, in realiteit hoogstwaarschijnlijk niet uitgevoerd zullen moeten worden en er dan ook een symbolische prijs voor te bieden. 

 

Willy Abbeloos

 

Meer over deze materie, lees je in de nieuwe Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2019, deel I en II, (395 €, exclusief 6% btw en verzendkosten), te bestellen via http://www.biz.bouwkroniek.be/kroniek. Aangepast aan de huidige wetgeving, de nieuwe toepassingsdrempels geldig vanaf 1 januari 2020 en aangevuld met de belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Grondwettelijk Hof en de Raad van State.