Ondertekening van offerte door dagelijks bestuurder is niet voldoende

Ongeldige ondertekening

De Raad van State (nr. 232.024) moest zich recentelijk uitspreken over een geschil naar aanleiding van een open aanbesteding, waarbij de offerte van een inschrijver, de naamloze vennootschap V., werd geweerd omwille van het feit dat ' volgens de aanbestedende overheid ' de offerte niet geldig was ondertekend.

Wat deed zich voor' De offerte van de naamloze vennootschap V. was elektronisch ondertekend door de heer X, die handelt als gedelegeerd bestuurder van de vennootschap, en dit in de vorm van een managementvennootschap. Deze managementvennootschap, geldig vertegenwoordigd door de heer X., treedt dus op als gedelegeerd bestuurder van de vennootschap V. Op zich is daar niets verkeerd mee, maar de hamvraag was of de gedelegeerd bestuurder, als gemachtigde voor het dagelijks bestuur van de vennootschap V., bevoegd was om de offerte alleen te ondertekenen'

De statuten van de vennootschap V. bepalen ' zoals dat het geval is voor de meeste vennootschappen - dat de vennootschap ten overstaan van derden, voor het gerecht en in de akten, met inbegrip van deze waarvoor de tussenkomst van een openbaar ambtenaar of een notaris vereist is, geldig wordt vertegenwoordigd door twee bestuurders samen optredend. Wat betreft de handelingen die tot het kader van het dagelijks bestuur behoren, is de vennootschap geldig vertegenwoordigd door een gevolmachtigde tot dit bestuur, afzonderlijk handelend.

In het Belgisch Staatsblad werd tevens een bericht gepubliceerd waaruit blijkt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de gedelegeerd bestuurder van de vennootschap V. onder meer omvat: offertes indienen, overeenkomsten afsluiten, bankgaranties of borgtochten verkrijgen en enige andere documenten ondertekenen en/of handelingen stellen in het kader van openbare aanbestedingen of andere aannemingen voor een bedrag van 4.000.000 ', excl. btw. Er kon dus geen discussie bestaan over het feit dat de managementvennootschap M., met als vaste vertegenwoordiger de heer X., als gedelegeerd bestuurder belast is met het dagelijks bestuur van de vennootschap V. en alleen kan optreden in die hoedanigheid. Deze bevoegdheid kadert wel degelijk in het dagelijks bestuur ' aldus argumenteerde de inschrijvende vennootschap ' aangezien zij een zeer hoge omzet realiseert en op jaarbasis meer dan 300 offertes indient.

Het arrest

De Raad van State zag dat wel anders! Een vaste rechtspraak van de Raad van State stelt dat de ondertekening van een offerte een substantiële formaliteit is, waarvan de niet-naleving de nietigheid van de offerte wegens substantiële onregelmatigheid tot gevolg heeft. Met het gebrek aan ondertekening moet de situatie worden gelijkgesteld waarbij zij die ondertekenen niet degenen zijn die daartoe bevoegdheid hebben krachtens dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver.

Artikel 525, eerste lid, van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt dat het dagelijks bestuur van de vennootschap, alsook de vertegenwoordiging van de vennootschap wat dat bestuur aangaat, mogen worden opgedragen aan één of meer personen, al dan niet aandeelhouders, die alleen of gezamenlijk optreden. Het Hof van Cassatie overwoog in een arrest van 26 februari 2009 dat de daden van dagelijks bestuur die zijn 'welke geboden zijn door de noden van het dagelijks leven van de vennootschap en die welke zowel wegens het geringe belang als wegens de noodzaak van een snelle oplossing, het optreden van de raad van bestuur zelf overbodig maken.'

Hieruit leidt de Raad van State af dat de vertegenwoordigingsmacht van de dagelijkse bestuurder op grond van het voormelde artikel 525, eerste lid, beperkt is tot het dagelijks bestuur en dat die grens berust op de wettekst zelf, zodat die wettelijke beperking dus aan derden tegenwerpelijk is. Indien de opsomming in de statuten of in het benoemingsbesluit van de betrokken gedelegeerde bestuurder, van de bevoegdheden die tot het dagelijks bestuur worden gerekend, een ruimere bevoegdheid toekent dan die welke voortvloeit uit dit wettelijk begrip 'dagelijks bestuur', wordt ' aldus de Raad van State - die bevoegdheid van rechtswege verminderd tot de wettelijke omvang in het kader van het dagelijks bestuur.

De Raad van State oordeelde reeds voorheen (arresten nr. 199.434, nr. 227.654, nr. 227.807, en nr. 228.781) dat het ondertekenen van een offerte voor een overheidsopdracht geen daad is van dagelijks bestuur. Door het indienen van een offerte voor een overheidsopdracht ' aldus de Raad van State - wordt immers beoogd een verbintenis aan te gaan beheerst door het bestek en de bepalingen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 'tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken' en dus niet door de eigen voorwaarden en bedingen van de inschrijver.

Het dient vermeld dat de opdrachtdocumenten voor de kwestieuze opdracht uitdrukkelijk naar deze rechtspraak verwezen. De Raad stelt vervolgens vast dat de bvba M., met als vaste vertegenwoordiger de heer X., als gedelegeerd bestuurder belast is met het dagelijks bestuur van de inschrijvende vennootschap V. Op grond van de gecoördineerde statuten van deze vennootschap mag deze persoon weliswaar de vennootschap geldig vertegenwoordigen, afzonderlijk handelend, maar dit enkel binnen het kader van het dagelijks bestuur. Het indienen van een offerte voor een overheidsopdracht is evenwel geen handeling van dagelijks bestuur, zodat de inschrijver zich ter zake niet rechtsgeldig kan beroepen op deze bevoegdheid om de offerte, afzonderlijk handelend, te ondertekenen.

Ook het feit dat het in het Staatsblad gepubliceerde benoemingsbesluit de betrokken gedelegeerde bestuurder machtigt tot onder meer het indienen van offertes in het raam van aanbestedingen of andere aannemingen voor een bedrag van 4.000.000 ' excl. btw, vermag ' aldus de Raad van State - niet tot een andere conclusie te leiden. Een dergelijke opsomming mag immers het wettelijk begrip 'dagelijks bestuur', zoals geïnterpreteerd door het Hof van Cassatie, niet op rechtsgeldige en tegenwerpelijke wijze uitbreiden tot handelingen die buiten het dagelijks bestuur vallen.

Aan naamloze vennootschappen moet de raad gegeven worden hun statuten na te kijken.

Tot slot kon ook het argument van de inschrijver dat 'hij een omzet realiseert van meer dan 100.000.000 ' en op jaarbasis meer dan 300 offertes indient, en dus de raad van bestuur toch niet elke werkdag kan samenkomen om beslissingen aangaande het indienen van offertes, beneden een bepaald bedrag, te nemen' de Raad van State niet vermurwen. Deze was van mening dat er geen enkele hinderpaal bestond om toepassing te maken van andere statutaire mogelijkheden zoals onder meer de externe vertegenwoordigingsmogelijkheid voorzien in artikel 17, eerste lid, van de gecoördineerde statuten van de verzoekende partij, met name de ondertekening van de offerte door twee bestuurders.

Oplossing

Men kan het standpunt van de Raad van State betreuren, maar de ondernemingen zullen er voortaan toch rekening moeten mee houden. Voor personenvennootschappen (zoals een bvba) stelt het probleem zich meestal niet, omdat de zaakvoerder in deze vennootschapsvorm over de 'volheid van bevoegdheid' beschikt. Toch is het hier ook voor alle zekerheid aangeraden na te kijken of er geen meerhandtekeningsclausules in de statuten voorkomen, vooral wanneer er twee of meer zaakvoerders zijn.

Aan naamloze (en andere kapitaal)vennootschappen moet de raad gegeven worden hun statuten na te kijken en te onderzoeken wat deze zeggen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennootschap voor handelingen die buiten het dagelijks bestuur vallen. Meestal wordt deze bevoegdheid gereserveerd voor de raad van bestuur zelf of twee bestuurders, gezamenlijk optredend. Indien men wenst dat offertes voor overheidsopdrachten kunnen ondertekend worden door één persoon alleen, kan een oplossing er in bestaan de statuten aan te passen en de bevoegdheid om de vennootschap te verbinden ' ook voor handelingen, die buiten het dagelijks bestuur vallen - toevertrouwen aan één of meer bestuurders, afzonderlijk handelend, overeenkomstig art. 522 § 2 Wetboek Vennootschappen. Dit artikel voorziet uitdrukkelijk in deze mogelijkheid en heeft geen betrekking op het dagelijks bestuur, dat in ongeveer dezelfde bewoordingen geregeld wordt door art. 525 van hetzelfde Wetboek.

Een andere oplossing is natuurlijk dat de offertes voor overheidsopdrachten ' conform met wat in de statuten is voorzien - steeds ondertekend worden door de afgevaardigde bestuurder en een tweede bestuurder, of door twee bestuurders.

Hier past wel zeker het gezegde: één verwittigd man is er twee waard (en één bestuurder is er ook twee waard, tenminste indien hij daartoe behoorlijk gemachtigd werd).

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie lees je in 'Kroniek Overheidsopdrachten' (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ', inclusief 6% btw ' exclusief 15 ' verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.