Over de erkenning van aannemers bij opdrachten van werken

De erkenning is een garantie, een soort kwaliteitslabel van de aannemer, opgelegd bij wet van 20 maart 1991 en haar uitvoeringsbesluiten van 26 en 27 september 1991. De erkenning houdt in dat het bevoegde gewest vaststelt dat de aannemer beschikt over de nodige bekwaamheid en over de noodzakelijke middelen voor de uitvoering van bepaalde werken. Deze werken worden ingedeeld in verschillende klassen en categorieën.

De klassen stemmen overeen met de bedragen van de inschrijving en dus van de ingediende offertes voor bepaalde werken. Er bestaan acht klassen die elk worden uitgedrukt door een verschillend kencijfer. De aannemer die over een erkenning beschikt voor een welbepaalde klasse mag in het kader van een overheidsopdracht dus geen offerte indienen voor werken waarvan de waarde groter is dan het bedrag van de klasse waarvoor hij erkend is.

De categorieën stemmen overeen met welbepaalde sectoren van activiteiten en worden geïdentificeerd en uitgedrukt door een kenletter. Er bestaan 17 verschillende soorten categorieën waarvan sommige categorieën nog eens ingedeeld worden in ondercategorieën. De aannemer die erkend is voor een bepaalde (onder)categorie mag dus niet deelnemen aan een overheidsopdracht voor werken die door de aanbestedende overheid werd gekwalificeerd in een andere (onder)categorie.

Wanneer de werken door de aanbestedende overheid werden geraamd in een bepaalde categorie en de waarde van deze werken minstens 75.000 ' (exclusief btw) bedraagt, moet de aannemer die hiervoor een offerte wil indienen verplicht te beschikken over de daartoe vereiste erkenning. Deze drempel bedraagt 50.000 ' (exclusief btw) indien het werken betreft die gerangschikt worden in een ondercategorie.

Hierna leggen we eerst de grote principes uit. Vervolgens gaan we kort in op een aantal specifieke situaties die zowel voor de aannemer als voor de aanbestedende overheid bepaalde vragen en moeilijkheden met zich kunnen brengen.

De principes

Het is aan de aanbestedende overheid om de klasse en vooral de categorie te bepalen van de werken die het voorwerp van de overheidsopdracht uitmaken. Artikel 70 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 inzake de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (hierna verder 'KB 15 juli 2011' genaamd) verplicht de aanbestedende overheid om in de aankondiging van de opdracht aan te geven welke erkenning (categorie en klasse) vereist is voor de uit te voeren werken. De aangeduide categorie wordt dan verplicht, maar de klasse is slechts indicatief: de klasse waaraan de inschrijver moet voldoen is immers afhankelijk van het bedrag van zijn offerte. Met andere woorden, indien de aanbestedende overheid de waarde van de werken geschat heeft op 150.000 ' (exclusief btw), wat overeenstemt met een klasse 2, terwijl een andere inschrijver een offerte indient voor een bedrag gelijk aan 130.000 ' exclusief btw ' wat overeenstemt met een klasse 1 ' moet een erkenning in klasse 1 volstaan.

Dit principe wordt door de Raad van State regelmatig weer onder de aandacht gebracht: uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat zij regelmatig aanbestedende overheden sanctioneert die een kandidatuurstelling of een offerte niet in aanmerking hebben genomen omwille van het feit dat zij ten onrechte van oordeel was dat de indiener ervan niet over de vereiste erkenning zou beschikken.

Wat indien de opdracht werken omvat die in verscheidene categorieën gerangschikt zijn'

Wanneer een opdracht werken omvat die in verscheidene categorieën en/of ondercategorieën gerangschikt zijn, moeten deze werken worden gerangschikt in de categorie of ondercategorie waartoe het gedeelte van het uit te voeren werk behoort waarvan het bedrag het grootste percentage van de aannemingssom vertegenwoordigt.

In geval de opdracht werken van verschillende aard omvat waarvan de relatieve belangrijkheid ongeveer gelijk is, mag zij door de aanbestedende overheid gerangschikt worden in verschillende van de betreffende categorieën of ondercategorieën. De inschrijver moet evenwel slechts erkend zijn in één van de voorgeschreven categorieën of ondercategorieën.

Wat indien de aannemer niet over de erkenning beschikt die werd vereist in de opdrachtdocumenten'

Hierboven hebben we al even de hypothese aangehaald waarbij een aannemer die houder is van een erkenning voor een categorie die lager gerangschikt is dan de aangeduide categorie in de opdrachtdocumenten toch een offerte kan indienen voor een bedrag die overeenstemt met de erkenningsklasse waarover hij beschikt.

Daarnaast is het voor een aannemer die over een onvoldoende erkenning beschikt tevens mogelijk om zich te associëren met een andere aannemer om op die manier hun beider capaciteiten te verenigen. Deze vereniging kan geformaliseerd worden op basis van artikel 74 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011: in dat geval zal de eerste aannemer die in de ogen van de aanbestedende overheid ook de enige inschrijver is aan zijn aanvraag tot deelneming of aan zijn offerte een schriftelijk bewijs van de verbintenis van de tweede aannemer moeten voegen waaruit blijkt dat deze tweede aannemer de eerste aannemer zal bijstaan tijdens de uitvoering van de opdracht met alle daartoe noodzakelijke middelen.

De vereniging van twee aannemers kan ook georganiseerd worden onder de vorm van een tijdelijke vereniging of ook wel combinatie zonder rechtspersoonlijkheid genaamd, in welk geval artikel 11, § 2, van de wet van 20 maart 1991 het volgende voorziet: 'De tijdelijke verenigingen waarvan ten minste twee deelgenoten erkend zijn in dezelfde klasse en categorie of ondercategorie of, overeenkomstig artikel 3, § 1, 2°, bewijzen aan de voorwaarden voor die erkenning te voldoen, worden geacht de vereiste erkenning te bezitten voor de uitvoering van de in de onmiddellijk hogere klasse ingedeelde werken van die categorie of ondercategorie.'

Tot slot is het de aannemer ook toegelaten om bij zijn aanvraag tot deelneming of bij zijn offerte de nodige bewijsstukken te voegen waaruit blijkt dat hij voldoet aan de voorwaarden om erkend te zijn. In dat geval wordt het dossier overgemaakt aan de erkenningscommissie die hierover een advies formuleert, alsook aan de gewestregering die ' op vraag van de aanbestedende overheid en na advies van de erkenningscommissie ' beslist of aan de erkenningsvoorwaarden al dan niet is voldaan. De aannemer die van deze mogelijkheid gebruik wil maken, moet er over waken om de aanbestedende overheid een volledig dossier over te maken.

Wat indien de overheidsopdracht wordt gegund na een tweefasige procedure'

In het geval van een tweefasige procedure (beperkte aanbesteding, beperkte offerte-aanvraag, onderhandelingsprocedure met bekendmaking) doet zich een bijzondere moeilijkheid voor. Bij dit soort procedure gebeurt het nazicht van de erkenning immers tijdens de eerste fase, terwijl de aannemer tijdens deze eerste fase nog niet over het bestek beschikt en ook nog geen enkele prijs of offerte indient. In de eerste fase is het dus nog niet mogelijk om na te gaan of de erkenningsklasse waarover de kandidaat beschikt overeenstemt met de prijs die hij zal indienen tijdens de tweede fase. Dit brengt volgend dubbel risico met zich voor de aanbestedende overheid: het kan zijn dat de aanbestedende overheid aannemers selecteert die uiteindelijk onvoldoende erkend zijn, maar het kan ook voorkomen dat de aanbestedende overheid tijdens de eerste fase een kandidaat uitsluit wegens onvoldoende erkenning, terwijl tijdens de tweede fase kan blijken dat deze kandidaat in werkelijkheid wel over een voldoende erkenning beschikte voor de uit te voeren werken.

Om deze valkuilen te vermijden, doet de aanbestedende overheid er goed aan om haar overheidsopdracht met de grootste zorg voor te bereiden. In het eerste geval (de aanbestedende overheid stelt tijdens de tweede fase vast dat de geselecteerde kandidaten in werkelijkheid geen offerte mogen indienen voor werken van deze omvang) moet de aanbestedende overheid een beslissing nemen tot niet-gunning, gelet op het feit dat zij geen offertes heeft ontvangen. In het tweede geval (waarbij de aanbestedende overheid tijdens de tweede fase aan de hand van de omvang van de ingediende offertes vast stelt dat zij tijdens de eerste fase ten onrechte een kandidaat heeft uitgesloten) is het aangewezen om de procedure stop te zetten en opnieuw te beginnen om te vermijden dat één van de ten onrechte uitgesloten kandidaten de procedure aanvecht bij de daartoe bevoegde verhaalinstantie.

Wat als de overheidsopdracht opgedeeld is in percelen'

Geïnspireerd door de wettelijke verplichting om voor de waarde van een overheidsopdracht de waarde van alle percelen van deze overheidsopdracht op te tellen, had een aanbestedende overheid ook de waarde van alle percelen opgeteld om na te gaan of de aannemer die een aanvraag tot deelneming of offerte indiende voor alle percelen over de nodige erkenningsklasse beschikte. De Raad van State heeft deze overheid in het ongelijk gesteld en benadrukt in haar rechtspraak dat de erkenning moet worden nagegaan op basis van de percelen die werkelijk aan de aannemer worden gegund, en niet op basis van de percelen waarvoor hij een offerte heeft ingediend. Een aannemer mag dus een offerte indienen voor verschillende percelen en dus voor een bedrag dat zijn erkenningscapaciteit overschrijdt, maar' zelfs als deze aannemer telkens de beste gerangschikte is, zullen niet al deze percelen aan hem kunnen worden gegund indien hij voor al deze percelen niet over de nodige erkenning beschikt. De aannemer die een offerte indient voor verschillende percelen doet er daarom goed aan om in de offerte zijn voorkeurvolgorde te vermelden voor de gunning van deze percelen, en dit op basis van artikel 89, alinea 2, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011.

Wat als de overheidsopdracht een raamovereenkomst is'

Kenmerkend voor de raamovereenkomst is dat op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst meestal nog geen enkele concrete werf aan de opdrachtnemer werd gegund: de opdrachtnemer weet zich op dat moment enkel verzekerd dat toekomstige werven aan hem zullen worden toevertrouwd. Hoe kan men dan deze praktijk verzoenen met de verplichting om na te gaan of de aannemer op het moment van de gunning van de opdracht over de nodige erkenning beschikt' Vermits men nog niet de precieze omvang of aard kent van de opdrachten die zullen voortvloeien uit de raamovereenkomst, hoe kan men dan al op voorhand de vereiste erkenningen identificeren' De Raad van State is van oordeel dat dit nazicht enkel mogelijk is op het moment waarop een opdracht voortvloeit uit de raam­overeenkomst: het is dus op het ogenblik waarop een overheidsopdracht wordt gegund die voortvloeit uit de raamovereenkomst dat er moet worden nagegaan of de opdrachtnemer beschikt over de nodige erkenning. Maar dit belet niet, volgens de Raad van State, 'om ook op het ogenblik van de gunning van de raamovereenkomst na te gaan of de gunning van de raamovereenkomst wel zinvol is, met andere woorden of de daaruit voortvloeiende opdrachten zullen kunnen worden gegund aan de begunstigde van de raamovereenkomst. Dit nazicht houdt in dat men moet controleren of de begunstigde van de raamovereenkomst redelijkerwijze over de nodige erkenning zal beschikken op het moment van de gunning van de deelopdrachten voortvloeiend uit de raamovereenkomst.' (vrije vertaling).

Wat als de aanbestedende overheid zich heeft vergist in de aangeduide erkenningscategorie'

De aanbestedende overheid moet bijzonder oplettend en bekwaam zijn wanneer zij de categorie bepaalt van de uit te voeren werken die het voorwerp uitmaken van de overheidsopdracht. Indien de aanbestedende overheid zich vergist en een categorie aanduidt die niet overeenstemt met de aard van de voorgenomen werken begaat zij niet alleen een inbreuk op de erkenningsregelgeving, maar ook op de overheidsopdrachtenregelgeving die haar oplegt om de criteria te bepalen 'die verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht'. Het aanduiden van de verkeerde categorie kan dus de volledige gunningsprocedure in gevaar brengen.

Om te vermijden dat een procedure wordt geblokkeerd, doet een aannemer er dan ook goed aan om ontdekte fouten in verband met verkeerd gekwalificeerde werken te melden aan de aanbestedende overheid, dit zo vroeg mogelijk en in elk geval voor de indiening van de aanvragen tot deelneming of van de offertes. De expertise van deze professionele aannemer laat de aanbestedende overheid vervolgens toe om haar vergissing rech't te zetten via een erratum.

MARIE-ALICE VROMAN

Jurist, consultant en trainer EBP Consulting

Meer info' 02 894 56 21 ' eve@ebp.be (Erik Van Eecke)