Referenties en ervaring: what’s in a name?

Vooreerst de regels…

Artikel 68 KB Plaatsing 2017 behandelt de criteria inzake de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van ondernemingen. Het artikel laat op diverse manieren toe de knowhow, ervaring of referenties van ondernemingen te onderzoeken. 

• Vooreerst kan een aanbesteder voorlegging van referenties eisen. Het gaat dan om een lijst van de werken die gedurende maximaal vijf jaar werden verricht, desgevallend vergezeld van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken correct zijn uitgevoerd. Voor diensten en leveringen is de referentieperiode in beginsel beperkt tot drie jaar, en worden geen attesten van goede uitvoering voorzien.
• Daarnaast kan een aanbesteder ook eisen stellen wat de studie- en beroepskwalificaties van de dienstverlener, de aannemer of het leidinggevend personeel van de onderneming, betreft. Dit kan voor zover deze niet worden gebruikt als gunningscriterium.
• Daarnaast, en iets meer algemeen, kan een aanbesteder van rechtspersonen eisen dat zij in hun aanvraag tot deelneming of in hun offerte de namen en beroepskwalificaties vermelden van de personen die de opdracht zullen uitvoeren. 
• Ten slotte kan een aanbesteder de technische of beroepsbekwaamheid van de kandidaten/inschrijvers beoordelen op basis van knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid.
• Uit de opsomming van de criteria en bewijsmiddelen blijkt snel dat een en ander met elkaar verband houdt. De correcte interpretatie van een opgelegde eis blijkt dan ook geen sinecure. Zeker waar de aanbesteder het criterium niet goed aanduidt of de eis enigszins onduidelijk uitdrukt, loert de verwarring om de hoek. 

Op 5 november van vorig jaar sprak de Raad van State zich uit over de precieze toepassing van de selectiecriteria zoals voorzien in het bovenvermelde artikel 68 KB Plaatsing 2017. De zaak betrof een openbare procedure, en had betrekking op het technisch beheer van een bestaande modulaire beursstand. Inschrijvers dienden hun technische bekwaamheid te staven aan de hand van referenties, waaruit o.a. moest blijken dat ze tijdens de voorbije vier jaar drie soortgelijke projecten begeleid hebben, en reeds tien jaar actief zijn in de standenbouw en over gespecialiseerd Nederlandstalig personeel beschikken.

De verzoekende partij stelde na lezing van het gunningsbesluit vast dat de gekozen inschrijver onmogelijk al tien jaar actief kon zijn in de stedenbouw, nu zij slechts werd opgericht in 2017. Daarbij voerde zij aan dat de vereiste inzake technische bekwaamheid bestaat in hoofde van de inschrijver – de onderneming dus - en deze dus niet voldeed aan de selectievereiste in het bestek. Daarbij meende de verzoekende partij dat het van geen belang is dat de ingeschreven onderneming kan steunen op de ervaring van een andere onderneming, bijvoorbeeld wanneer dezelfde onderneming reeds in een andere rechtsvorm bestond. Daarnaast wierp ze ook op dat de onderneming evenmin op de ervaring van het personeel kan steunen omdat de onderneming tijdens de beginperiode geen personeel in dienst had. 

De Raad trad de verzoekende partij niet bij, maar oordeelde dat was aangetoond dat de huidige bestuurders (samen met de freelancers) al meer dan tien jaar voor de gekozen inschrijver werkten. Bovendien had de gekozen inschrijver de activa overgenomen van de eerdere eenmanszaak, die werd overgenomen door twee van de oorspronkelijke werknemers die (samen met meerdere freelancers) een ervaring konden aantonen van meer dan tien jaar. Op die manier bevestigde de Raad het volgende standpunt van de aanbesteder. Anders gezegd: de gevraagde ervaring moest niet binnen één en dezelfde vennootschap zijn verworven. Een duidelijke link met de inschrijver, te dezen de overname van de activa (waaronder zijn begrepen de handelsnaam, referenties, ervaring en knowhow) kan volstaan.

Een onderneming kan zich in principe dus beroepen op de eerdere ervaring die haar vennoten hebben opgedaan bij een andere rechtspersoon of natuurlijke persoon. De doelstelling van het selectiecriterium – dat is dat de gekozen inschrijver over de nodige bekwaamheid beschikt om de opdracht uit te voeren tegen een degelijk kwaliteitsniveau – kan aldus ook bereikt worden indien het personeel beschikt over de nodige ervaring, zonder dat de onderneming an sich voldoet aan de selectievereisten. 
Verrassend is dat oordeel niet. Vorig jaar velde de Raad immers een gelijkaardig arrest. In dat geval had de aanbesteder een onderneming niet geselecteerd omdat de aangebrachte referenties uitsluitend betrekking hadden op de ervaring die een teamlid had opgedaan tijdens zijn werkzaamheden onder een vorige werkgever. Zo’n interpretatie scheen de Raad disproportioneel. Selectiecriteria dienen namelijk in verhouding te zijn met het voorwerp van de opdracht. De Raad van State interpreteerde dan ook dat de ervaring van de personeelsleden in aanmerking kan worden genomen, ongeacht of deze ervaring al dan niet werd verworven bij een vorige werkgever.

Ook de Franstalige Kamer van de Raad lijkt die visie genegen. Eind 2024 beoordeelde het een opdracht inzake het opmaken van een lokaal oriënteringsschema voor de site van Bosquet in Joidogne. Die opdracht werd gegund aan een vennootschap, opgericht door vijf ex-medewerkers van een andere inschrijver. Ook hier oordeelde de Raad van State dat artikel 68, § 1 en § 2 van het KB Plaatsing 2017 niet zo mag worden geïnterpreteerd de lijst van de belangrijkste diensten die een inschrijver moet aanleveren, verplicht verwijzingen moet bevatten die betrekking hebben op de rechtspersoon van de (kandidaat)-inschrijver. 

De aanbesteder beschikt over diverse instrumenten om de ervaring en knowhow van ondernemers te beoordelen. Hoewel selectiecriteria uitsluitend betrekking hebben op de persoonlijke en kwalitatieve situatie van de inschrijver zelf, vergt de beoordeling van referenties en eerdere ervaring enige nuance. Ervaring wordt opgebouwd door mensen. Zij leveren, als werknemer of vennoot, hun expertise en knowhow aan de eigenlijke onderneming aan. De Raad van State trekt hieruit de duidelijke conclusie: indien de ervaring van het personeel aantoont dat de onderneming zelf in staat is de opdracht op behoorlijke wijze uit te voeren, wordt in principe voldaan aan het doel van de selectiecriteria van artikel 68 KB Plaatsing 2017. De vereiste dat de ervaring uitsluitend op het niveau van de rechtspersoon zelf moet zijn opgebouwd, kan in die zin disproportioneel zijn.

Tegelijk nuanceert deze vaststelling het belang van referenties. Enerzijds kunnen ondernemingen door gerichte en recente aanwervingen over aanzienlijke knowhow beschikken, zonder dat zij als onderneming eerdere opdrachten tot een goed einde brachten. Anderzijds kan het vertrek van één of enkele werknemers de technische en beroepsbekwaamheid van de onderneming aanzienlijk beïnvloeden... 

Kortom, selectiecriteria moeten gericht, doordacht en proportioneel worden toegepast. Een al te stringente interpretatie van de selectie-eisen inzake referentie en ervaring, lijkt dan ook problematisch.

Stijn Maeyaert, Advocaat Tender Law
Yannick Ottoy, Senior Advisor Tender Law
Eline Schepens, Advocaat Tender Law