Schadevergoeding uitgewonnen inschrijver: een loop met hindernissen!

Om deze schade- of herstelvergoeding te bekomen, moet de teleurgestelde inschrijver het bewijs leveren van de onregelmatigheid van de administratieve beslissing en van het causale verband met de schade die hij daardoor heeft geleden. Hij dient tevens aan te tonen dat hij de laagste regelmatige inschrijver is en dat de opdracht hem moest worden gegund.

We belichten in dit korte bestek slechts één aspect van de schaderegeling, met name het bewijs van het causaal verband tussen fout en de schade. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een plaatsingsprocedure waarbij enkel de laagste prijs doorslaggevend is (de vroegere aanbesteding) en de andere procedures, die gebaseerd zijn op gunningscriteria (de vroegere offerteaanvraag, alsook thans de meeste onderhandelingsprocedures).

Bij openbare of niet-openbare procedure, wanneer de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald, moet de opdracht aan de inschrijver worden gegund die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op 10% van het bedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde van deze offerte. Deze forfaitaire schadevergoeding wordt eventueel aangevuld met een schadeloosstelling met het oog op het volledige herstel van de schade, wanneer deze voortvloeit uit een daad van corruptie als bedoeld in artikel 2 van het Burgerlijk Verdrag inzake corruptie, opgemaakt te Straatsburg op 4 november 1999 (art. 16, derde lid rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013).

Het bestaan van een causaal verband veronderstelt dat de verzoekende partij aantoont dat – indien de aanbestedende overheid gevolg had gegeven aan de gevolgde plaatsingsprocedure - de opdracht normaliter aan hem had moeten worden toegewezen in plaats van aan een mededinger. In een plaatsingsprocedure, waarbij de opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op basis van de prijs, veronderstelt dit dat hij aantoont dat hij de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, om in aanmerking te komen voor een schadevergoeding. Er is geen schadeloosstelling verschuldigd aan de inschrijver die niet de laagste inschrijver is, of wiens offerte terecht onregelmatig wordt verklaard, zodat hij in elk geval geen kans had om de opdracht in de wacht te slepen.

In een dergelijke plaatsingsprocedure zal het causaal verband in principe vlot kunnen bewezen worden indien door de aanbestedende overheid gevolg wordt gegeven aan de plaatsingsprocedure en de opdracht werd toegewezen (aan een concurrent). De opdracht moest immers in dat geval automatisch worden toegewezen aan de laagste regelmatige inschrijver op straffe van schadeloosstelling. Van zodra vaststaat dat de overheid een onregelmatige beslissing heeft genomen door de opdracht niet aan de laagste regelmatige inschrijver, maar aan een andere inschrijver toe te wijzen, is het causaal verband bewezen en kan de wettelijk voorziene schadevergoeding worden gevorderd.

Echter, uit de enkele omstandigheid dat de laagste offerte voor een openbare aanbesteding op onregelmatige wijze wordt geweerd, volgt nog niet altijd dat deze offerte ook de laagste regelmatige inschrijving is. Wanneer uit de gegevens van het dossier blijkt dat de opdracht niet aan deze inschrijver kon gegund worden, kan hij immers niet als de laagste regelmatige inschrijver beschouwd worden.

Teneinde de forfaitaire schadeloosstelling van 10% van het bedrag van de offerte te verkrijgen, en aldus te worden ontslaan van de concrete bewijslast van schade en oorzakelijk verband, moet de verzoekende partij het bewijs leveren dat hij – zonder enige twijfel - de laagste regelmatige offerte heeft ingediend.

In een zaak, waarbij twee inschrijvers dezelfde leemte hadden gesignaleerd, doch met een verschillende uitvoeringswijze en met sterk uiteenlopende prijzen, met als gevolg dat de oorspronkelijk laagste inschrijver opschoof naar de tweede plaats, terwijl de tweede inschrijver best geklasseerd werd, had de aanbestedende overheid geen uitsluitsel gegeven over wat volgens de plannen diende te worden aangeboden voor deze leemte. Zij had enkel het prijsverschil vastgesteld tussen beide aanbiedingen voor de leemte, maar had verder geen onderzoek gewijd aan de vraag welke nu de juiste uitvoeringswijze was. De opdracht werd gewoon gegund aan de oorspronkelijke tweede inschrijver, die door het prijsverschil voor de leemte, laagst werd geklasseerd. De Raad van State (arrest nr. 244.192) kon zich niet vinden in deze gang van zaken en vernietigde de gunning op verzoek van de oorspronkelijk laagste inschrijver.
Wat betreft nu de forfaitaire herstelvergoeding van 10%, gevorderd door laatstgenoemde op basis van artikel 16, derde lid rechtsbeschermingswet, merkt de Raad van State op dat in deze omstandigheden het niet zeker is dat de opdracht aan deze inschrijver had moeten worden gegund. Uit het vernietigingsarrest kan immers niet worden afgeleid dat bij een deugdelijk prijsonderzoek van de kwestieuze leemtepost de offerte van de verzoekende partij als de laagst regelmatige naar voren zou zijn gekomen en de aanbestedende overheid bijgevolg geen andere keuze meer zou hebben gehad dan de opdracht hem te gunnen.

Voor een correct onderzoek van de betrokken leemte en een correcte berekening van de prijzen van de leemte dient immers eerst te worden uitgemaakt wat de gevraagde uitvoeringswijze ervan is, wat de Raad van State niet in de plaats van de aanbestedende overheid vermag te doen. De Raad van State merkte in deze zaak tevens op dat voor twee aanzienlijke posten een abnormaal hoge eenheidsprijs in de offerte van de verzoekende partij werd vastgesteld, en dat in de mate dat deze inschrijver in aanmerking komt voor gunning, er een prijsverantwoording moet worden opgevraagd. Bijgevolg bewijst de verzoekende partij niet dat zij recht heeft op de betrokken forfaitaire schadeloosstelling.

Wel aanvaardde de Raad van State dat de teleurgestelde inschrijver eventueel een vergoeding kan ontvangen voor het verlies van een kans om de opdracht in de wacht te slepen, waarbij een berekening moet worden gemaakt van de hoegrootheid van de kans die hij dan wel heeft gehad – behalve 100 % – om de opdracht gegund te krijgen, indien de in het vernietigingsarrest vastgestelde onwettigheden niet waren begaan, en waarbij bovendien de schade moet worden begroot (arrest nr. 247.996).

In de plaatsingsprocedures waarbij de offertes worden getoetst aan verschillende gunningscriteria, eventueel na onderhandelingen, is het bewijs van een causaal verband moeilijker te leveren dan bij de plaatsingsprocedure, waarbij enkel de prijs als criterium wordt gehanteerd. In een opdracht waarbij verschillende gunningscriteria van toepassing zijn, heeft de aanbestedende instantie een ruimere appreciatiebevoegdheid. Het bewijs dat men de (regelmatige) economisch meest voordeligste inschrijving heeft ingediend, aan wie de opdracht normaliter moest toegewezen worden, is dus moeilijker te leveren.

De rechtspraak heeft evenwel steeds aanvaard dat – indien de aanbestedende instantie de onwettelijkheid niet had begaan – de opdracht aan de betrokken inschrijver had kunnen gegund worden. Al heeft de betrokken inschrijver misschien geen automatisch recht op de gunning van de opdracht, door de onwettelijke handeling van de aanbestedende instantie verliest hij toch een redelijke kans om de opdracht in de wacht te slepen. De onderneming lijdt dus ontegensprekelijk een nadeel. Artikel 16 van de rechtsbeschermingswet heeft de theorie van het verlies van een kans bevestigd. 

Het Hof van Cassatie heeft steeds getuigd van een zekere strengheid ten opzichte van het bewijs van het causaal verband in het kader van een verlies van een kans. Na enkele beslissingen vernietigd te hebben waarbij een vergoeding voor het verlies van een kans werd toegekend, heeft het Hof van Cassatie (5 juni 2008, NjW, 2009, 2, noot H. Bocken) toch geoordeeld dat het verlies van een kans wel degelijk in aanmerking kan komen voor een schadevergoeding. Ook het Gerecht van de Europese Unie (29 oktober 2015, zaak T-199/14) en de Raad van State (arrest nr. 244.490) hebben het principe van een schade- of herstelvergoeding op basis van het verlies van een kans aanvaard.

Het is voldoende dat de kans om de opdracht in de wacht te slepen een reële kans is. De benadeelde (regelmatige) inschrijver kan het herstel van het verlies bekomen, zelfs al is het niet zeker dat hij de opdracht zou verkregen hebben indien de aanbestedende overheid de fout niet had begaan. Met andere woorden, het verlies van een kans vormt een zekere schade – en dus herstelbaar – van zodra de kans voldoende reëel was om de opdracht in de wacht te slepen.

Zo bijvoorbeeld kende de Raad van State een vergoeding toe aan een inschrijver die ten onrechte naast een opdracht had gegrepen voor de realisatie van een hvac-uitrusting van een sporthal. De Raad was van oordeel dat het niet denkbaar is dat een gemeente een sporthal zou bouwen en ze niet zou uitrusten met de elementaire voorzieningen, zoals een hvac-uitrusting.

Het argument van de aanbestedende overheid dat zij ook – in plaats van de opdracht op een foutieve wijze te gunnen – een beroep had kunnen doen op een onderhandelingsprocedure op grond van het ontbreken van regelmatige offertes of van offertes met enkel onaanvaardbare prijzen, vond geen genade in de ogen van de Raad. De aanbestedende overheid wierp ook tevergeefs op dat zij niet verplicht was een nieuwe plaatsingsprocedure te lanceren, maar dat zij ook het recht had om een beroep te doen op een “in house” opdracht of de samenwerking met andere aanbestedende overheden. Deze argumenten werden door de Raad niet aanvaard (nr. 246.220). 

Uit dit bondige overzicht onthouden we in elk geval dat het bekomen van een schade- of herstelvergoeding niet altijd eenvoudig is en dat heel wat addertjes onder het gras kunnen schuil gaan.

 

WILLY ABBELOOS

 

Meer over deze materie, lees je in de nieuwe Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2019, deel I en II, (395 euro, exclusief 6% BTW en verzendkosten), te bestellen via www.biz.bouwkroniek.be/kroniek. Aangepast aan de huidige wetgeving, de nieuwe toepassingsdrempels geldig vanaf 1 januari 2020 en aangevuld met de belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Grondwettelijk Hof en de Raad van State.