Technische problemen bij het indienen van een offerte

Het kan inderdaad voorkomen dat offertes laattijdig ingediend worden of dat deze tijdig ingediend zijn, maar slechts op een later tijdstip kunnen ontvangen of geopend worden omwille van technische problemen bij de overlegging, de ontvangst of de opening van aanvragen tot deelneming of offertes. De vastgestelde termijn voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming of de offertes kan om diverse technische redenen worden overschreden: de server van de aanbestedende overheid is overbelast omdat omvangrijke documenten gelijktijdig zijn binnengekomen, tijdelijke onbeschikbaarheid van de server die te wijten is aan de internetprovider van de kandidaat of de inschrijver, foute inschatting van de downloadtermijnen door de inschrijver, enz. In dat geval is slechts een deel van de offerte tijdig toegekomen.

 

In principe kan met een laattijdig ingediende offerte geen rekening gehouden worden. De Raad van State (nr. 244.980, 27 juni 2019) is van oordeel dat - wanneer het bestek bepaalt dat de offertes ten laatste op een bepaalde dag en uur dienen toe te komen bij de aanbestedende overheid, en bovendien dat het laattijdig indienen van een offerte als een substantiële onregelmatigheid zal worden beschouwd en laattijdig ingediende offertes door de aanbestedende overheid niet zullen worden aanvaard - de offerte moet worden geweerd, waarvan een essentieel deel, namelijk het plan van aanpak en de ondertekening van die offerte niet tijdig zijn geschied. De omstandigheid dat het federale e-tenderingplatform blijkbaar heeft toegelaten dat na de frenetieke datum nog documenten konden worden opgeladen of handelingen verricht, verandert daar niets aan.

De aanbestedende overheid kan beslissen de limietdatum en het limietuur voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of van de offertes te verdagen, wanneer zij kennis heeft gekregen van de onbeschikbaarheid van de elektronische platformen. Deze verdaging moet minstens zes dagen zijn voor de opdrachten waarvan het geraamde bedrag lager ligt dan de drempel voor de Europese bekendmaking en minstens acht dagen voor de opdrachten waarvan het geraamde bedrag gelijk is aan of hoger is dan de voormelde drempel, onverminderd artikel 8, § 1, derde lid.

 In geval van een verdaging overeenkomstig het eerste lid gaat de aanbestedende overheid over tot een aangepaste bekendmaking tot mededeling van de nieuwe datum voor de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes, al naargelang (art. 57, § 1 K.B. 2017).

 

De voorwaarde, welke vereist was in het vorige K.B. van 15 juli 2011, zoals gewijzigd door het reparatiebesluit van 7 februari 2014, met name dat tenminste één kandidaat of inschrijver de aanbestedende overheid op de hoogte heeft gesteld van de onbeschikbaarheid van het elektronisch platform, is niet langer opgenomen. Het volstaat dat de aanbestedende overheid kennis heeft gekregen, op welke wijze ook, van de opgetreden onbeschikbaarheid. Bovendien valt het voor dat de aanbestedende overheid slechts kennis krijgt van de onbeschikbaarheid, die kort voor het uiterste tijdstip is tussengekomen, na verloop van dit uiterste moment. Om die reden wordt er niet meer naar deze voorwaarde verwezen in deze bepaling.

 

Het Verslag aan de Koning bij bovenvermeld reparatiebesluit vestigde er bovendien de aandacht op dat de aanbestedende overheid zelf, bij de dienst, verantwoordelijk voor de e-procurementtoepassing, moet nagaan of die beweerde onbeschikbaarheid ook effectief is opgetreden, alsook in welke mate. Doorgaans zal de dienst, die verantwoordelijk is voor de e-procurementtoepassing, de aanbestedende overheid overigens zelf informeren dat zich een onbeschikbaarheid heeft voorgedaan, ofwel per e-mail, ofwel via andere communicatiekanalen die ter beschikking worden gesteld door de e-procurementtoepassing. Als de onbeschikbaarheid van de e-procurementtoepassing is bevestigd, kan de aanbestedende overheid aldus beslissen om de opening van de aanvragen tot deelneming/offertes te verdagen. Maar de aanbestedende overheid beschikt hoe dan ook over een appreciatiemarge om die opening al dan niet te verdagen. Daarbij kan zij zich laten leiden door factoren als de duur van de onbeschikbaarheid, alsook het moment waarop de onbeschikbaarheid optreedt. Een onbeschikbaarheid die zich bijvoorbeeld voordoet gedurende het laatste uur vóór de openingszitting, zal in principe veel problematischer zijn dan een onbeschikbaarheid die zich geruime tijd vóór de openingszitting voordoet. In dat laatste geval worden kandidaten of inschrijvers weliswaar verhinderd om op het moment van de onbeschikbaarheid hun deelneming of hun offerte in te dienen, maar zullen ze daar de volgende dag wel probleemloos in kunnen slagen.

 

De Raad van State (nr. 248.351, 24 september 2020) leidt uit deze passage van het Verslag aan de Koning twee gevolgtrekkingen af:
- de onbeschikbaarheid waarvan sprake is een onbeschikbaarheid die te wijten is aan problemen met betrekking tot de werking van het platform zelf, en niet deze die te wijten zijn aan de gebruiker zelf of aan zijn installaties;
- de bepaling van het koninklijk besluit verleent aan de aanbestedende overheid de mogelijkheid om de datum en uur van het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes te verdagen, wanneer zij kennis heeft van een onbeschikbaarheid van het elektronisch platform. Omgekeerd  verplicht deze bepaling de aanbestedende overheid niet om deze datum en uur te verdagen. Zij houdt ook geen algemene en systematische verplichting in tot onderzoek van de gemelde problemen ten gevolge van het louter geïnformeerd zijn van deze problemen. Het dient te worden onderstreept dat de verplichting tot onderzoek, waarvan sprake in het Verslag aan de Koning, deze is die haar toevalt, niet omwille van het enkele feit dat zij over de problemen werd geïnformeerd door een kandidaat of een inschrijver, maar wel wanneer zij in die omstandigheid, zinnens is de mogelijkheid uit te oefenen om de datum en uur van het indienen van de aanvragen of offertes te verdagen.

 

In een andere zaak oordeelde de Raad van State (nr. 240.186, 14 december 2017) dat het getuigt van een gebrek aan zorgvuldigheid in hoofde van de aanbestedende overheid, dat zij niet zelf vóór de opening van de aanvragen tot deelneming bij de dienst verantwoordelijk voor de e-procurementtoepassing heeft nagegaan of de beweerde onbeschikbaarheid ook effectief is opgetreden, alsook in welke mate deze onbeschikbaarheid zich heeft voorgedaan.  Te meer omdat de verzoekende partijen reeds  in hun e-mailbericht, om 12u.00 verzonden, melding hadden gemaakt van een vermeende onbeschikbaarheid gedurende het laatste uur van de indieningstermijn.

Het Verslag aan de Koning wijst er inderdaad op dat het ogenblik waarop de onbeschikbaarheid zich voordoet een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de mogelijkheid om de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes te verdagen, meer bepaald wanneer de problemen zich voordoen gedurende het laatste uur van de indieningsdatum. 

Een inschrijver kan zich beroepen op overmacht wanneer hij aantoont dat het elektronisch platform onbeschikbaar was en dat hij daardoor zijn offerte elektronisch niet tijdig heeft kunnen indienen.

Maar hij moet daarvan de nodige bewijzen voorleggen. Indien de inschrijver enkel gewaagt van technische moeilijkheden, zonder verdere precisering, zodat dit niet meer kan worden nagegaan, bewijst hij niet dat het elektronisch platform onbeschikbaar was op een wijze die voldoet aan de kenmerken van overmacht. Bij gebreke van verdere preciseringen, kunnen deze moeilijkheden even goed aan hemzelf te wijten zijn als aan een vreemde oorzaak. De loutere vermelding dat er op een bepaalde datum onderhoudswerken aan het platform gebeurd zijn, volstaat niet en moet desgevallend worden gestaafd aan de hand van de nodige bewijsstukken. Aldus kan de betrokkene - om te verantwoorden dat zijn offerte laattijdig werd ingediend en dit op een andere wijze dan via het elektronisch platform - zich niet beroepen op een omstandigheid die hem vreemd is, zodat een geval van overmacht in elk geval niet als bewezen voorkomt.

 

Het komt er dus op aan de onbeschikbaarheid van het elektronisch platform te bewijzen. In een bepaalde zaak aanvaardde de Raad van State (nr. 240.186, 14 december 2017) dat de verzoekende partijen - gelet op hun e-mailberichten en hun aangetekend schrijven met bijgevoegde schermafdrukken aangaande de onbeschikbaarheid van het platform en de foutmelding voor ondertekening - alvast een begin van bewijs van overmacht hebben aangebracht. Het verslag van de FOD Beleid en Ondersteuning lijkt te bevestigen dat de betrokken inschrijvers gedurende het laatste uur van de indieningstermijn maar liefst 14 vruchteloze pogingen hebben ondernomen om het indieningsrapport te ondertekenen. Voorts wordt in het verslag bevestigd dat zij de helpdesk e-procurement hebben gecontacteerd. In de bestreden beslissing wordt op geen enkele wijze aandacht besteed aan de opmerking in het verslag die wijst op een mogelijk probleem met het e-tenderingplatform op of rond het ogenblik van de pogingen tot ondertekening. Ten slotte blijkt uit het verslag dat de pogingen van de inschrijvers een "time out" hebben uitgelokt en dat de "exacte oorzaak hiervan niet kon worden achterhaald". Wat het niet vermelden van een onbeschikbaarheid van e-tendering op de lijst "onbeschikbaarheid, bekijk historiek" betreft, valt op te merken dat een algemene onbeschikbaarheid van het e-tenderingsplatform geen vereiste lijkt te zijn opdat een kandidaat zich op overmacht zou kunnen beroepen.

 

Uit dit bondig overzicht moge blijken dat het gebruik van elektronische communicatiemiddelen het indienen van een offerte normaliter wel vlotter maakt, maar dat het systeem ook niet volmaakt is. Voor de kandidaat of inschrijver is het van het grootste belang – indien hij moeilijkheden ondervindt en na verschillende pogingen er niet in slaagt zijn offerte in te dienen of te ondertekenen - de helpdesk e-procurement en de aanbestedende overheid hiervan op de hoogte te brengen.
   
WILLY ABBELOOS

 

Meer over deze materie, lees je in de nieuwe Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2019, deel I en II, (395 €, zonder 6% btw en verzendkosten), te bestellen via www.biz.bouwkroniek.be/kroniek. Aangepast aan de huidige wetgeving, de nieuwe toepassingsdrempels geldig vanaf 1 januari 2020 en aangevuld met de belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Grondwettelijk Hof en de Raad van State.