Transprantie in de onderaannemersketen

Onder invloed van de Europese Overheidsopdrachtenrichtlijnen worden er meer controle- en monitoringsbevoegdheden toegekend aan de aanbestedende overheden wat betreft de door de inschrijvers voorgestelde onderaannemers. Zo worden er controlemechanismes ingevoerd met het oog op uitvoering van de werken waarbij de verschillende schakels van de onderaannemersketen worden blootgelegd, en die onder meer kaderen in de strijd tegen sociale dumping. De ondernemers blijven in beginsel vrij om te kiezen of zij een beroep wensen te doen op onderaannemers en hoe zij het werk willen verdelen.

TRANSPARANTIE BIJ HET INDIENEN VAN DE OFFERTE

De aanbestedende overheid kan enkele maatregelen nemen om de transparantie te verhogen bij het indienen van de offerte inzake wie de opdracht uiteindelijk zal uitvoeren. Zo kan de aanbestedende overheid in het bestek opleggen aan de inschrijver om in zijn offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij eventueel in onder-aanneming zal geven en welke onderaannemer hij hierbij voorstelt.(1)

Aanbestedende overheden kunnen bovendien eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver of door één van de combinerende inschrijvers worden verricht.2 Gezien deze mogelijkheid een uitzondering vormt op het beginsel van vrije keuze van onder-aanneming, dient deze mogelijkheid voor de aanbestedende overheid restrictief te worden geïnterpreteerd.3

UITVOERING VAN DE OPDRACHT DOOR DE VOORGESTELDE ONDERAANNEMERS

Tijdens de uitvoeringsfase van de opdracht, is het niet toegelaten voor de onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem wordt toegewezen verder in onderaanneming te geven of enkel de coördinatie van de opdracht te behouden.4 Er kunnen, in beginsel, ook geen andere onderaannemers worden ingezet door de opdrachtnemer dan deze die werden voorgesteld in de offerte.5 Bovendien moet de onderaannemer waarop beroep werd gedaan voor de vervulling van de selectiecriteria inzake studie- en beroepskwalificaties of beroepservaring, effectief de hiermee overeenstemmende werken uitvoeren.6

HOGERE MATE VAN CONTROLE IN DE FRAUDEGEVOELIGE SECTOR

In de fraudegevoelige sector wordt er nog een hogere mate van transparantie verwacht, en dit onder meer in het kader van de strijd tegen sociale dumping. De fraudegevoelige sector omvat opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten in het kader van de in artikel 35/1 van de wet van 12 april 19647 bedoelde activiteiten.8

Deze activiteiten omvatten onder andere de bouwsector, tuinbouwactiviteiten, schoonmaakactiviteiten, voedingsnijverheid en activiteiten inzake bewaking en toezicht.

Wanneer het een opdracht in een fraudegevoelige sector betreft, dient de opdrachtnemer ten laatste bij de aanvang van de opdracht de volgende gegevens over te maken aan de aanbestedende overheid: naam, contactgegevens en wettelijke vertegenwoordigers van alle betrokken onderaannemers, ongeacht hun aandeel of plaats in de onder-aannemingsketen.9 Alle wijzigingen moeten onverwijld worden meegedeeld.10 De opdrachtnemer houdt eveneens een dagelijks bijgewerkte lijst bij van al het personeel dat hij op de bouwplaats tewerkstelt, en zorgt ervoor dat elke onderaannemer ook een dergelijke lijst ter beschikking houdt. Deze lijst bevat minstens de naam, voornaam, geboortedatum, beroep en de reële prestaties per dag geleverd op de bouwplaats.11 De opdrachtnemer maakt, op eerste verzoek van de aanbesteder, de gegevens omtrent de uurlonen over wanneer deze niet rechtstreeks geraadpleegd kunnen worden.12

Voor opdrachten in een fraudegevoelige sector moet de onderaannemingsketen worden beperkt tot twee of drie niveaus. Lange onderaannemingsketens in deze sectoren worden door de wetgever namelijk in verband gebracht met sociale dumping.13 Wanneer de hoofdopdracht voor werken wordt gekwalificeerd als een hoofdcategorie14, mag de onder-aannemingsketen maximaal uit drie niveaus bestaan. Indien de hoofdopdracht voor werken betrekking heeft op een ondercategorie, mag de onder-aannemingsketen maximaal uit twee niveaus bestaan.15

Bij de uitvoeringsfase moet de aanbestedende overheid, voor opdrachten boven de Europese drempel, nagaan of er geen uitsluitingsgrond van toepassing is op één van de onderaannemers.16

Dit nazicht kan een belangrijke rol spelen in de strijd tegen sociale dumping. De uitsluitingsgronden omvatten immers onder meer het naleven van het arbeidsrecht en sociaal recht.17 Wanneer er sprake is van een verplichte uitsluitingsgrond, moet de aanbestedende overheid de opdrachtnemer verzoeken over te gaan tot de vervanging van de onderaannemer. Bij een facultatieve uitsluitingsgrond, kan de aanbestedende overheid de vervanging vragen, rekening houdend met het proportionaliteitsbeginsel.18

De niet naleving van het maximaal aantal niveaus van de onderaannemingsketen, of het niet ingaat op het verzoek tot vervanging van de onderaannemer, geeft aanleiding tot de toepassing van een straf. De straf bedraagt 0,2% van de oorspronkelijke aannemingssom per kalenderdag, met een maximumbedrag van 5.000,00 € (opdracht van minder dan 10 miljoen €) of van 10.000,00 € (opdracht van meer dan 10 miljoen €).19

BESLUIT

Bij het zoeken naar geschikte partners voor het indienen van een offerte dient dus best rekening te worden gehouden met de controlebevoegdheden van de aanbestedende overheden. Deze bevoegdheden hebben als doel de naleving van de sociale wetgeving te bevorderen in de fraudegevoelige sectoren, waarvan de bouwsector deel uitmaakt. Als ondernemer heeft men alle belang om partners te kiezen die deze wetgeving respecteren. Op die manier wordt het risico op het moeten zoeken naar de vervanging van een onderaannemer bij de uitvoering van de opdracht, of de oplegging van eventuele straffen, vermeden.

1 Artikel 71 Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG; artikel 74 koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (hierna, “KB Plaatsing 2017”); zie ook HvJ C- 314/01, 10 oktober 2013.

2 Artikel 78, derde lid Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (hierna, “WOO 2016”).
3 K. LEMMENS e.a., “Under construction: transparantie en integriteit in de onderaannemingsketen bij overheidsopdrachten”, T.B.O 2018 nr. 2, p. 155; S. BUSSCHER en J. De LEYN, “Onderaanneming bij overheidsopdrachten van werken: een ingewikkelde
driehoeksverhouding” in C. DE KONINCK; P. FLAMEY, P. THIEL en B. DEMEULENAERE (eds) Jaarboek Overheidsopdrachten 2016-2017, EBP Publishings, 2017, p. 992
4 Artikel 12/3, §1 Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (hierna, “KB Uitvoering”).
5 Behoudens schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid. Artikel 12 §3 KB Uitvoering.

6 Artikel 12, §2 1° KB Uitvoering.

7 Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers.
8 Artikel 2° 25 KB Uitvoering.
9 Artikel 12/1, eerste lid KB Uitvoering.
10 Artikel 12/1, tweede lid KB Uitvoering.
11 Artikel 78, §3 en 4 KB Uitvoering.
12 Artikel 78, §3/1 KB Uitvoering.

13 In het Verslag van de Koning bij het gewijzigde KB Uitvoering kan hierover het volgende worden gelezen: “In de praktijk worden immers vooral praktijken inzake sociale dumping vastgesteld diep in de onder-aannemingsketen. Er wordt dan ook verwacht dat het beperken van de onder-aannemingsketen ruim zal bijdragen aan de strijd tegen sociale dumping, met name (maar niet alleen) in de bouwsector”.
14 Artikel 4 van het Koninklijk besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken (hierna, “KB Erkenning’) bepaalt wat er onder een hoofd- en/of onder-categorie valt.
15 Artikel 12/3, §2, 1° en 2° KB Uitvoering.
16 Artikel 12/2, §1 KB Uitvoering.
17 Zoals vermeld in de Memorie van toelichting bij de WOO 2016
18 Artikel 12/2,§2 KB Uitvoering.
19 Artikel 12/3, § 3 en 12/2, §4 KB Uitvoering.

Katrijn VERMEULEN
katrijn.vermeulen@equal-partners.eu