Verbod op merknamen in bestekken
Een van de belangrijkste principes inzake overheidsopdrachten is dat de overheid een zo ruim mogelijk beroep moet doen op de mededinging. Een toepassing van dit principe is dat in de bestekken de technische specificaties, waaraan de werken en de materialen moeten voldoen, niet discriminerend mogen zijn ten opzichte van bepaalde producenten, leveranciers of ondernemers. De bedoeling is dat een ruime waaier van goederen en procedés in aanmerking kan komen bij de uitvoering van overheidsopdrachten.
Artikel 8 § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 omvat een principieel verbod om in de technische specificaties melding te maken van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze. Deze specificaties mogen geen verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd.
Het beginsel vindt zijn oorsprong in de Europese richtlijnen inzake overheidsopdrachten, maar kent een zeer ruime toepassing. Het Hof van Justitie oordeelde dat het merkenverbod ook van toepassing is op opdrachten die beneden de Europese drempels blijven en dit op grond van artikel 30 van het EG-Verdrag. Dit verdrag voorziet immers dat de lidstaten hun markten openstellen voor ondernemingen van de andere lidstaten, zeker voor de opdrachten die een grensoverschrijdend karakter kunnen vertonen en dit impliceert ' aldus het Hof ' dat er geen discriminerende specificaties in de bestekken worden opgenomen.
Wanneer een kandidaat, deelnemer of inschrijver vaststelt dat er in het bestek, dat uitgaat van een administratieve overheid, discriminerende bepalingen voorkomen, kunnen deze bepalingen desgevallend worden bestreden voor de Raad van State, of, indien het geen administratieve overheid betreft, voor de burgerlijke rechter. De problematiek met betrekking tot discriminerende technische specificaties komt geregeld aan bod in de rechtspraak van de Raad van State, die we uitvoerig bespreken in ons handboek 'Kroniek Overheidsopdrachten'. Hierna beperken we ons enkele recente arresten.
Er zijn twee uitzonderingen op het merkenverbod.
Om te kunnen gewagen van discriminerende besteksbepalingen, stelt artikel 8 § 2 kb als voorwaarde dat de gewraakte technische specificaties tot gevolg hebben dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. De Raad van State interpreteerde deze voorwaarde vrij strikt door te oordelen dat het verbod een bepaald merk, fabricaat of herkomst in het bestek te vermelden (opdracht voor werken) slechts kan ingeroepen worden indien de inschrijver aantoont dat, door het vermelden van de herkomst van een bepaald materiaal, hij werd uitgeschakeld, dan wel dat andere inschrijvers erdoor werden bevoordeeld.Een inschrijver, die ingeschreven heeft met Chinese hardsteen in plaats van de Belgische blauwe hardsteen 'Petit Granit', zoals in het bestek voorzien, en die om die reden als onregelmatig werd geweerd, voldoet ' aldus de Raad ' niet aan deze voorwaarde. De betrokken inschrijver levert het bewijs niet dat hij niet had kunnen inschrijven met Belgische blauwe hardsteen. In die omstandigheden vermocht hij niet zich te beroepen op de verbodsbepaling van artikel 85 kb 8 januari 1996 (thans art. 8 § 2 kb 15 juli 2011).
Zo oordeelde de Raad van State ook dat - in de mate dat een teleurgestelde inschrijver aanvoert dat de toepassing van de Amerikaanse norm NCHRP350 met betrekking tot botsabsorbeerders (voor wegeniswerken) de Amerikaanse producenten in de sector zou bevoordelen ' hij moet aantonen dat het bestek, via deze verwijzing, bepaalde ondernemingen bevoordeelt of andere ondernemingen uitschakelt, of zelfs dat enkel Amerikaanse botsabsorbeerders in aanmerking kunnen komen. Met andere woorden, de geweerde inschrijver moet aantonen dat hij niet bij machte was in te schrijven conform het gevraagde.
Uit deze rechtspraak blijkt dat aanvankelijk volgens de Raad van State het niet voldoende was aan te tonen dat de opdrachtdocumenten zijn toegespitst op één bepaald merk. De inschrijver moest bovendien het bewijs leveren dat de gewraakte specificaties ongerechtvaardigd waren en geleid hebben tot het bevoordelen of het uitschakelen van sommige ondernemingen, dus tot het beperken van de mededinging.
In een recente uitspraak blijkt de Raad van State zich enigszins milder op te stellen tegenover inschrijvers die zich beklagen over een beschrijving in de opdrachtdocumenten die in feite een zeker monopolie met zich brengen.
In deze zaak, die nog werd geregeld door de vorige reglementering, wendde een inschrijver zich tot de Raad van State daar zijn offerte geweerd was als niet conform met de bestekvoorschriften. De aanbestedende overheid merkte in haar verweer op dat de teleurgestelde inschrijver niet benadeeld is door de gewraakte bepaling wanneer hij niet kan aantonen dat hij niet kon inschrijven met de in het bestek gevraagde materiaal. De Raad van State stelt evenwel dat het op zich volstaat dat bepaalde ondernemingen worden begunstigd om van een schending van artikel 85 kb 8 januari 1996 (thans art. 8 § 2 kb) te kunnen spreken. Het arrest verwijst naar een beschikking van het Europese Hof van de Europese Unie, dat oordeelde dat het niet is vereist dat de inschrijver bewijst dat hijzelf niet kon inschrijven met het gevraagde product.
In de zaak waarover de Raad van State moest oordelen, ging het om de beschrijving van één bepaald type voeg voor brugdekpanelen, die zonder het gebruik van bouten kon uitgevoerd worden en slechts door één fabrikant kon geleverd worden. De betrokken inschrijver had uitdrukkelijk ingeschreven met een ander type voeg, waarbij wel bouten noodzakelijk waren. In de schorsingsprocedure wegens uiterst dringende noodzaak werd de vordering tot schorsing, ingesteld door de teleurgestelde inschrijver, nog afgewezen. In de procedure ten gronde stelt de Raad evenwel dat het geen twijfel leidt dat de verwijzing, weze impliciet doch zeker, in het bestek naar de gepatenteerde voeg de producenten en de verdelers van die voeg begunstigt. De gunningsbeslissing werd vernietigd.
Uitzonderingen
Het dient wel vastgesteld dat op het merkenverbod twee uitzonderingen bestaan. Artikel 8 § 2, tweede lid kb voorziet dat een vermelding of verwijzing naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, bij wijze van uitzondering alleen toegestaan is:
1° wanneer het niet mogelijk is door middel van voldoende nauwkeurige en voor alle betrokkenen volstrekt begrijpelijke specificaties een beschrijving van het voorwerp van de opdracht te geven. Deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden 'of gelijkwaardig'.
2° indien dit door het voorwerp van de opdracht is gerechtvaardigd.
Deze uitzonderingen zullen in de praktijk eerder zeldzaam voorkomen. Het verbod om in het bestek geen merken of geen beschrijvingen op te nemen die toegesneden zijn op één bepaald merk, krijgt trouwens een nog bredere dimensie door de toenemende vrijmaking van de overheidsopdrachtenmarkt op Europees vlak. Het kan wel verlokkelijk zijn in het bestek specificaties op te nemen, waaraan slechts één (nationaal) merk kan beantwoorden, om op die wijze de buitenlandse concurrentie uit te sluiten, maar het is duidelijk dat het Hof van Justitie en de Raad van State dergelijke monopoliserende specificaties met argusogen bekijken en, desgevallend, sanctioneren.
WILLY ABBELOOS
Meer over deze materie, lees je in Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ', inclusief 6% btw ' exclusief 15 ' verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.