Wanneer de hoeveelheden van de samenvattende opmeting niet blijken te kloppen …

We behandelden onder meer de vraag op welke wijze de bewijsvoering moet gebeuren en in hoeverre deze meerwerken verschuldigd zijn in het kader van een forfaitaire overeenkomst. In een dergelijke overeenkomst moeten immers alle noodzakelijke prestaties, die van nature bij het voorwerp van de opdracht horen, inbegrepen zijn.

Een andere vraag is in hoeverre de forfaitaire prijs - naast de zuivere meerwerken, uitgevoerd op vraag of initiatief van één van de partijen - kan gewijzigd worden omwille van meerwerken of gewijzigde werken, die het gevolg zijn van de ontdekking van leemten of vergissingen in de forfaitaire hoeveelheden van de meetstaat. Dit zullen we nader bekijken in deze rubriek, in hoofdzaak binnen het kader van de overheidsopdrachtenregeling.

Hoewel in de reglementering de inschrijvers bij het opmaken van hun offerte uitgenodigd worden om eventuele vergissingen, fouten en leemten in de forfaitaire of vermoedelijke hoeveelheden te signaleren, en hoewel alle offertes grondig worden nagekeken en verbeterd door de aanbestedende overheid of door de ontwerper, die zij heeft aangesteld, kan het toch nog voorkomen dat dergelijke fouten pas ontdekt worden tijdens de uitvoering van de opdracht. Wij bespreken het probleem van de vergissingen in de meetstaat enkel bij posten tegen forfaitaire hoeveelheden. Bij een post tegen vermoedelijke hoeveelheden moeten de hoeveelheden immers na uitvoering worden opgemeten en verrekend.

Wij maken een onderscheid naargelang het gaat om enerzijds kwantitatieve vergissingen en/of leemten in de samenvattende meetstaat en anderzijds kwalitatieve vergissingen (vergissingen of tegenstrijdigheden, die voorkomen in de opdrachtdocumenten, en die geen betrekking hebben op de uit te voeren hoeveelheden, doch op de aard, de eigenschappen of de uitvoeringswijze van de werken, leveringen of diensten). Enkel de eerstgenoemde worden in deze kroniek besproken.

Met kwantitatieve vergissingen bedoelen wij de vergissingen in de forfaitaire hoeveelheden, die in de meetstaat opgegeven zijn (bijvoorbeeld de hoeveelheden werden overschat of onderschat omdat bepaalde gedeelten van het werk over het hoofd werden gezien bij de opmeting of omdat de omvang van de prestatie verkeerd werd ingeschat). We rekenen ook daarbij de zogenaamde “leemte”, dit is het ontbreken in de samenvattende opmeting van een post of deelpost voor een prestatie, die ontegensprekelijk tot de opdracht behoort, en die ontdekt wordt na het sluiten van de overeenkomst. Het betreft m.a.w. een onderdeel van het werk, dat uitdrukkelijk voorzien wordt in één of meer opdrachtdocumenten (plans, detailplans, beschrijvend bestek of gedetailleerde meetstaat), doch niet werd opgenomen in de samenvattende opmeting, zodat de inschrijvers er geen prijs hebben voor gegeven. Het is het gevolg van een onzorgvuldigheid in de redactie van de opdrachtdocumenten.

Die moeten op hun beurt onderscheiden worden van de “inclusieve” leveringen en prestaties, die uit hun aard of volgens de gebruiken moeten begrepen zijn in een normale uitvoering, die aan de regels van het vak beantwoordt. Deze prestaties zijn dikwijls zo vanzelfsprekend dat zij niet op het plan of in de opdrachtdocumenten vermeld worden en zijn dus in die zin geen eigenlijke “leemten”. Voorts mogen de hier besproken “leemten” niet verward worden met leemten in de conceptie of, meer algemeen, met leemten in de opdracht, d.w.z. prestaties die - zoals de bovenvermelde leemten - eveneens niet in de samenvattende opmeting voorkomen, doch ook niet op het plan of in het bestek of enig ander opdrachtdocument, terwijl ze ook niet kunnen gerekend worden tot de “inclusieve” prestaties, die uit hun aard of door de gebruiken behoren tot een normale uitvoering volgens de regels van het vak. Deze leemten in de conceptie of in de opdracht - alhoewel nuttig of wenselijk om tot een afgewerkt resultaat te komen - behoren niet tot de opdracht, zoals die werd omschreven in de opdrachtdocumenten, en vallen niet ten laste van de opdrachtnemer.

Principe

De problematiek van de kwantitatieve vergissingen in de forfaitaire hoeveelheden en leemten, die in de samenvattende opmeting ontdekt worden tijdens de uitvoering van een  opdracht, wordt niet systematisch behandeld in de overheidsopdrachtenreglementering, met uitzondering van enkele schaarse bepalingen in het uitvoeringsbesluit, die dan nog geen volledig sluitende oplossing bieden.

Volgens het algemene principe behoren de kwantitatieve vergissingen in de forfaitaire hoeveelheden en de hogervermelde leemten in de samenvattende opmeting tot de risico’s van het forfait, zodat de inschrijver geen recht op aanpassing van de prijs kan laten gelden. Hij wordt immers geacht zijn offertebedrag te hebben vastgesteld volgens zijn eigen bewerkingen, berekeningen en ramingen. Het forfait houdt in dat de aannemingssom vast en onveranderlijk is en in principe niet meer mag worden gewijzigd tijdens de uitvoering van de opdracht. Deze regel geldt in beide richtingen: indien de forfaitaire hoeveelheden onderschat zijn, draait de opdrachtnemer op voor de werkelijk uit te voeren hoeveelheden. Indien ze overschat zijn en de opdrachtnemer heeft minder hoeveelheden moeten uitvoeren dan voorzien, dan heeft hij recht op betaling van de volledige prijs.

De toepassing van deze regel kan er echter niet toe leiden dat alle gevolgen van een foutieve redactie van de opdrachtdocumenten systematisch ten laste van de opdrachtnemer worden gelegd. Er bestaan enkele uitzonderingen.

Materiële vergissingen

Een eerste uitzondering op het forfaitair principe wordt gevormd door de vergissingen die van zuiver materiële aard zijn (schrijf- en tikfouten). Veel voorkomende verschrijvingen (materiële vergissingen) zijn:  een nul te veel of te weinig, een komma verkeerd geplaatst of nog een inversie van cijfers.

Wanneer de vergissing zich voordoet in de hoeveelheden van de meetstaat heeft ze een directe invloed op de prijs van de desbetreffende post. De materiële vergissing kan ook voorkomen in de prijzen zelf die door de opdrachtnemer zijn opgegeven. Het komt soms voor dat de inschrijver in de redactie van zijn eenheidsprijs of totaalprijs een schrijffout begaat. Dit laatste is uiteraard wat delicater dan wanneer het gaat om een materiële vergissing in de forfaitaire hoeveelheden van een meetstaat, die aan de inschrijvers ter beschikking wordt gesteld, maar beide gevallen worden toch opgelost aan de hand van dezelfde regel.

De verplichting tot het verbeteren van materiële vergissingen is gebaseerd op artikel 1134 B.W. (de uitvoering ter goeder trouw) en artikel 1156 B.W., dat bepaalt dat de overeenkomst moet uitgelegd worden volgens de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen, eerder dan zich aan de letterlijke zin van de woorden te houden. Ook de rechtspraak is in die zin gevestigd, waarvan hierna enkele voorbeelden:

• een vergissing in de forfaitaire hoeveelheid van de meetstaat, veroorzaakt door het niet uitvoeren van een vermenigvuldiging die door niemand werd opgemerkt, moet verbeterd worden. De rechtbank steunde zich op het principe van de voorrang van de werkelijke wilsuiting ten opzichte van de uitgedrukte wil (Rb. Dendermonde, 14 oktober 1998, T.Aann., 1999, 366).
• wanneer men (ter gelegenheid van een wijziging van de plans tijdens de ontwerpfase) een bepaalde hoeveelheid profielen uit een post van de meetstaat verwijdert en onderbrengt in een andere post, doch zonder de oorspronkelijke hoeveelheid te wissen, dan vormt deze dubbele hoeveelheid profielen een materiële vergissing, die in het voordeel van het bestuur mag verbeterd worden. Het bedrag dat de opdrachtnemer voor de niet-gewiste profielen had ingevuld in zijn offerte is dus niet door de aanbestedende overheid verschuldigd, al werd deze vergissing niet opgemerkt bij de verbetering van de inschrijvingen en was dit bedrag begrepen in het algemeen forfait van de opdracht, gegund aan de inschrijver (Gent, 26° kamer, 12 februari 2002, 2000/AR/2487, niet gepubliceerd).

Onbetrouwbare gegevens

Een tweede uitzondering op het principe van de onveranderlijkheid van het forfait wordt geboden wanneer de aanbestedende overheid een fout heeft begaan bij het contracteren door in de opdrachtdocumenten verkeerde gegevens aan de inschrijvers voor te schotelen (de zogenaamde theorie van de “culpa in contrahendo”). Volgens dit beginsel kunnen de in de meetstaat vermelde forfaitaire hoeveelheden verbeterd worden wanneer tijdens de uitvoering van de opdracht blijkt dat het plan, het bestek en/of andere precontractuele bescheiden gebaseerd zijn op foutieve gegevens en zodoende een verkeerde schijn hebben gewekt die het rechtmatig vertrouwen, dat de opdrachtnemer redelijkerwijze mag stellen in deze documenten, hebben verschalkt. In de rechtspraak treffen we verschillende toepassingen aan van deze theorie.

De rechtbank in Gent (10 maart 1971, geciteerd door M.A. Flamme e.a., Prakt. Commentaar, 1996-1997, deel 2, p. 539-540) was van oordeel dat - wanneer de inschrijver enkel beschikt over oncontroleerbare profielen of plans, en de nodige tijd ontbreekt om zelf de berekeningen uit te voeren - hij mag voortgaan op de gegevens verstrekt door het studiebureau die waren goedgekeurd door de gespecialiseerde diensten van de aanbestedende overheid. Wanneer blijkt dat de inschrijvers niet eens over 15 werkdagen beschikten om hun prijs te berekenen voor een opdracht van circa 226 miljoen BEF dient aangenomen te worden dat de betrokken inschrijver in de praktische onmogelijkheid is geweest om zelf vooraf de opgegeven hoeveelheid te leveren zand te controleren. De rechtbank willigde de vordering van de aannemer in tot betaling van 123.000 m³ zand boven de in de meetstaat vermelde hoeveelheid van 1.470,77 m³.

Fouten komen soms voor door het feit dat de aanbestedende overheid tijdens de ontwerpfase haar oorspronkelijke plannen wijzigt, doch vervolgens vergeet de hoeveelheden in de meetstaat aan te passen. Dit was het geval in een zaak waarover het Hof van Beroep in Brussel had te oordelen en waarbij een meerwerk van 95 m³ ten opzichte van de in de meetstaat opgegeven hoeveelheid niet was opgenomen. Het Hof (4 november 1998, T. Aann., 1999, 71) was van mening dat het voorleggen van een verouderd bestek een inbreuk vormt op de zorgvuldigheidsplicht, waardoor het vertrouwen van de opdrachtnemer werd verschalkt.

In een volgende bijdrage handelen we over de kwalitatieve vergissingen die in de opdrachtdocumenten ontdekt worden tijdens de uitvoering van de opdracht.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie lees je in Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 €, inclusief 6% btw en exclusief 15 € verzendkosten), te bestellen via consult@ebp.be.