Zwijgen is zilver, spreken is goud? De motivering van een gunningsbesluit nader bekeken

De belangen waren duidelijk groot. De zaak betrof een raamovereenkomst van het Europees Defensieagentschap (EDA) voor de levering van satellietcommunicatie, apparatuur en aanverwante diensten. Een hot topic, dat is zeker. Yannick Ottoy, senior advisor overheidsopdrachten bij advies- en advocatenkantoor Tender Law (Brussel, Antwerpen en Brugge), licht toe waarom het arrest ook voor de Belgische aanbestedingspraktijk relevant kan zijn.

Airbus Defence and Space en Marlink Events namen als consortium aan de procedure deel, maar zagen hun inschrijving afgewezen. De opdracht werd gegund aan Telespazio France SAS, de enige andere inschrijver. Naar aanleiding van een aantal opmerkingen van Airbus Defence and Space en Marlink Events onderzocht EDA de regelmatigheid van de offerte van Telespazio France SAS. Het bleef echter bij haar besluit, en wees daarbij ook een verzoek tot openbaarmaking van bepaalde gegevens over de beoordeling bij de behaalde scores af. Dat alles resulteerde in een vordering tot nietigverklaring van het gunningsbesluit en het besluit tot weigering tot openbaarmaking van gegevens, en een vordering tot vergoeding van de schade die volgens de verzoeksters uit de onregelmatige aanbestedingsprocedure was voortgevloeid.

Het Gerecht willigde die vorderingen in. 

Specifiek wat de mededeling van nadere informatie aangaande de beoordeling van de offertes betreft, herinnert het Gerecht eraan dat een aanbesteder, in beginsel iedere inschrijver wiens offerte in overeenstemming is met de opdrachtdocumenten in kennis moet stellen van de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund. Tevens moeten de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, de betaalde prijs of de waarde van de opdracht worden meegedeeld. Dat alles staat ook zo vermeld in de Belgische rechtsbeschermingswet, die op zichzelf ook de omzetting van een Europese richtlijn is. 

Een aanbesteder kan besluiten bepaalde informatie niet bekend te maken. Wanneer de bekendmaking ervan de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou schaden of de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen verstoren, mag informatie worden achtergehouden. Naar analogie met de rechtspraak van het Hof van Justitie, meent het Gerecht echter dat een aanbesteder, die stelt dat gevraagde informatie vertrouwelijk is, duidelijk moet aangeven om welke reden hij oordeelt dat die informatie niet kan worden meegedeeld.  

“Net daar zit in de praktijk vaak de moeilijkheid”, merkt Yannick Ottoy op. Eenvoudig is dat niet. Het is niet genoeg te stellen dat de bekendmaking van de financiële scores in strijd zou zijn met de regels inzake de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen, of op te werpen dat de commerciële belangen (zoals hier van Telespazio France en haar onderaannemers) ernstig zou worden geschaad doordat vertrouwelijke commerciële informatie openbaar zou worden gemaakt. 

Het tijdens de gerechtelijke procedure nog stellen dat kennis van de gemiddelde prijzen van Telespazio France de andere inschrijver waarschijnlijk een voordeel zou hebben verschaft, doordat zij daardoor kennis zouden hebben kunnen nemen van haar commerciële posities, volstaat evenmin. Ook het feit dat de verzoeksters, of ten minste één van hen, een belangrijke positie innamen op bepaalde markten, volstond voor het Gerecht niet, omdat het niet duidelijk was om welke markten het precies ging.

Van een aanbesteder wordt dus verwacht dat hij concreet en nauwkeurig aantoont dat de bekendmaking van de gevraagde informatie de commerciële belangen van de inschrijvers zou schaden. Hier anders over oordelen, zou niet alleen de motiveringsplicht uithollen; het zou ook de rechtsbescherming schaden. Als onvoldoende informatie beschikbaar is om te kunnen nagaan of het besluit van een aanbesteder om de opdracht te gunnen, is aangetast door fouten of onrechtmatigheden, kan een afgewezen inschrijver in de praktijk geen beroep kunnen doen op zijn recht op een doeltreffende rechtsbescherming. 

Voor juristen die dagelijks met gunningsbesluiten en offertes in contact komen, is dit bekend. Ook de Belgische Raad van State stelde al dat een beroep op de geheimhouding van de prijzen en scores afdoend moet worden verantwoord, met name door aan te tonen dat het belang van de niet gekozen inschrijvers bij een openbaarmaking niet opweegt tegen het recht van hun concurrenten op bescherming van de door hen verstrekte vertrouwelijke informatie.

Volgens Yannick Ottoy kan dit huiswerk met zich meebrengen, zowel voor inschrijvers als voor aanbesteders. 

- Een inschrijver kan, ook volgens de Belgische overheidsopdrachtenwet, aanduiden welke aspecten van zijn offerte vertrouwelijk zijn. Een loutere verklaring is echter niet voldoende. Een ondernemer moet het vertrouwelijke karakter van de als vertrouwelijk bestempelde documenten of informatie effectief kunnen aantonen. Er moet dus werkelijk worden aangetoond dat de informatie fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking ervan hem zou kunnen schaden. 

- Een aanbesteder moet van zijn kant het vertrouwelijke karakter van offertes onderzoeken. Als hij zich afvraagt of de informatie die hij van de genoemde ondernemer heeft ontvangen vertrouwelijk is of niet, moet hij voorafgaand aan de bekendmaking van deze informatie, de betrokken ondernemer in staat stellen aanvullend bewijs te leveren. De aanbesteder kan de inschrijver daarbij verzoeken een niet-vertrouwelijke versie van de gevoelige informatie aan te reiken. Niets belet de inschrijver samen met de offerte zo’n versie mee te sturen. 

Op de aanbesteder rust een stevige motiveringsplicht. Vertrouwelijkheid is geen evidentie, die mag leiden tot het volledig geheimhouden van offertes, of geheel uithollen van een gunningsbesluit. Zelfs als bepaalde gegevens niet bekendgemaakt mogen worden, dan moet toch een concrete en inhoudelijke beoordeling worden opgesteld. Een passend evenwicht, tussen de vertrouwelijkheid van zakengeheimen en de plicht tot motivering, moet dan worden gezocht. Doorgaans kan de aanbesteder zich wat omfloerst uitdrukken, of bij wijze van samenvatting een en ander inhoudelijk onderbouwen. Zolang een afgewezen inschrijver uit de motivering kan begrijpen hoe zijn inschrijving aan de hand van de vooraf bekendgemaakte criteria is beoordeeld en waarom hij minder gunstig werd beoordeeld dan de winnende inschrijving, lijkt dit aanvaardbaar. Kan een aanbesteder relevante informatie niet meedelen, dan moet dit element op zichzelf gemotiveerd worden.

Yannick Ottoy vat de evenwichtsoefening als volgt samen: de lijn is dun. Een ondernemer die zich op kwalitatieve gunningscriteria wil onderscheiden, of een goede prijsverantwoording wil opstellen, moet vertrouwelijke informatie delen. Een aanbesteder die een rechtsgeldig gunningsbesluit wil nemen, moet daar gepast mee omgaan. Al te welwillend meegaan in vertrouwelijkheidsverklaringen leidt tot nietszeggende gunningsbesluiten, al te gretig overnemen van commerciële gevoelige gegevens, schendt dan weer de eerlijke mededinging.